Não disponível

HABEAS CORPUS Nº 834330 - SP (2023/0221394-0) DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de LEANDRO DA SILVA em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Extrai-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 26 de março de 2023, com posterior conversão em preventiva, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06. Impetrado habeas corpus perante o Tribunal de origem, a ordem foi denegada. Neste writ, alega a impetrante, em síntese, que o paciente foi vítima de tortura por parte dos policiais, devendo ser relaxada a prisão. Sustenta, ainda, ausência dos requisitos da prisão preventiva, pugnando por sua revogação. É o relatório. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A decisão que decretou a prisão preventiva do paciente expôs os seguintes fundamentos: "[...] 1.3. Passo à análise das alegações da ocorrência de abuso e violência policial. 1.3.1. Os custodiados Leonardo, Severino e Leandro disseram ter sofrido abuso policial. No ponto, indiciado Leonardo alegou que teria sido torturado, com choques do fio elétrico do ventilador, e que teria sido ameaçado de que lhe retirassem um dedo, com um alicate, quando de sua prisão. O indiciado Leandro afirmou que teria sofrido um tapa, na cara, quando da abordagem. O indiciado Severino disse ter sofrido lesões em seu braço. 1.3.2. O exame médico de Leandro afirma a ausência de lesões (fl. 134), ao passo que os exames de Leonardo e Severino, embora redigidos com absoluta ausência de zelo do redator do documento, o que impede a adequada compreensão (fls. 133 e 135) indicam a existência de lesões. Ademais, as narrativas apresentadas corroboram a prova atestado pelo perito médico. De maneira geral, os indiciados afirmaram a ocorrência de agressões contra o indiciado Leandro, apresentando, todos eles, desde a narrativa perante a autoridade policial, uma versão coerente e harmônica em relação às supostas lesões. 1.3. Nesse sentido, considerando que a prova documental está amparada, também, pelas narrativas, as quais são harmônicas e verossímeis, e, ainda, em vista da ausência do depoimento dos policiais da ROCAN, que, em tese, seriam os autores de agressão, devido o reconhecimento de ilegalidade no ato de prisão dos indiciados Leonardo e Severino. 1.4. Em relação a Leandro, considerando a ausência de comprovação das lesões, ao menos neste juízo preliminar, entendo que ainda inexistem elementos suficientes para o reconhecimento de ilegalidade, pautada em supostas agressões. [...] Por todo o exposto, RELAXO AS PRISÕES EM FLAGRANTE dos indiciados LEONARDO e SEVERINO, conforme acima exposto, e HOMOLOGO AS PRISÕES EM FLAGANTE dos autuados DEIVISSON, JANDERSON e LEANDRO, com fundamento nos art.301 e seguintes, do CPP, e art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, da CF. [...] 3.3. No caso, a prisão preventiva é legítima, nos termos do art. 313, I, do CPP, uma vez que o delito imputado aos custodiados apresenta pena privativa de liberdade superior a 04 anos. E, também, na forma do art. 313, II, do CPP, em relação aos indiciados Severino e Deivison. 3.4. Ademais, no caso em análise, efetivamente, se faz imprescindível, para a manutenção da ordem pública. 3.4.1. Os averiguados foram apreendidos, em tese, com grandes quantidades de diversos entorpecentes - nomeadamente, mais de 800g de cocaína e quase 3kg de maconha - e em situação que, supostamente, indicaria à traficância. Ademais, juntamente com os indiciados foi apreendida uma arma de fogo, o que reforça a gravidade da situação. Note-se, portanto, que a quantidade de entorpecentes, a situação de apreensão e a apreensão de arma de fogo, indicam a gravidade concreta da suposta conduta delituosa, revelando a necessidade de acautelamento da situação, por meio da segregação cautelar do indiciado, sob o fundamento de garantia da ordem pública. [...] 3.4.2. Ademais, não se pode olvidar do histórico delitivo e infracional dos indiciados. Os indiciados Deiverson e Severino são reincidentes. O averiguado Leonardo apresenta passagens infracionais anteriormente (fl. 124), o que, conforme entendimento dos tribunais superiores, conquanto não possa ser sopesado para fins de reincidência, por violação ao art. 27, do CP, deve ser examinado quando da verificação das cautelares. Neste contexto, a quantidade de entorpecentes somada ao histórico do indiciado revela a gravidade concreta da suposta conduta delituosa, revelando a necessidade de acautelamento da situação, por meio da segregação cautelar do indiciado, sob o fundamento de garantia da ordem pública. [...] 3.5. Ademais, em vista dos elementos acima exposto, é inequívoco que a concessão de medidas cautelares diversas da prisão, na forma do art. 319, c/c art. 282, §6º, do CPP, se mostra imprescindível.4. Dessa forma, HOMOLOGO AS PRISÕES EM FLAGANTE dos autuados DEIVISSON, JANDERSON e LEANDRO, com fundamento nos art. 301 e seguintes, do CPP, e art. 5º, LXI, LXII, LXIII, LXIV, da CF, e CONVERTO-AS EM PRISÃO PREVENTIVA, na forma do art. 312, do CPP, conforme fundamentação acima exposta. Ainda, RELAXO AS PRISÕES EM FLAGRANTE dos indiciados LEONARDO e SEVERINO, conforme acima exposto, e, acolhendo o pedido do Ministério Público, DECRETO a PRISÃO PREVENTIVA dos indiciados [...]" (e-STJ, fls. 155-160). Entendo assistir razão à impetrante. Com efeito, colho do voto lançado no julgamento da medida cautelar na ADPF n. 347 pelo relator, Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, o seguinte cenário: "[...] A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa falha estrutural a gerar tanto a violação sistemática dos direitos, quanto a perpetuação e o agravamento da situação. A inércia, como dito, não é de uma única autoridade pública - do Legislativo ou do Executivo de uma particular unidade federativa -, e sim do funcionamento deficiente do Estado como um todo. Os poderes, órgãos e entidades federais e estaduais, em conjunto, vêm se mantendo incapazes e manifestando verdadeira falta de vontade em buscar superar ou reduzir o quadro objetivo de inconstitucionalidade. Faltam sensibilidade legislativa e motivação política do Executivo. É possível apontar a responsabilidade do Judiciário no que 41% desses presos, aproximadamente, estão sob custódia provisória. Pesquisas demonstram que, julgados, a maioria alcança a absolvição ou a condenação a penas alternativas, surgindo, assim, o equívoco da chamada "cultura do encarceramento". Verifica-se a manutenção de elevado número de presos para além do tempo de pena fixado, evidenciada a inadequada assistência judiciária. Não é por menos que os mutirões carcerários do Conselho Nacional de Justiça - CNJ tiveram como resultado a libertação, desde 2008, de dezenas de milhares de presos que já haviam cumprido pena. Os reclusos, muitas vezes, não possuem sequer informações sobre os processos criminais. É certo que o Judiciário e a Defensoria Pública contam com número insuficiente de Varas de Execuções Penais, implicando o encarceramento acima do que determinado judicialmente. A violação aos direitos fundamentais processuais dos presos agrava ainda mais o problema da superlotação carcerária. A responsabilidade do Poder Público é sistêmica, revelado amplo espectro de deficiência nas ações estatais. Tem-se a denominada "falha estatal estrutural". As leis existentes, porque não observadas, deixam de conduzir à proteção aos direitos fundamentais dos presos. Executivo e Legislativo, titulares do condomínio legislativo sobre as matérias relacionadas, não se comunicam. As políticas públicas em vigor mostram-se incapazes de reverter o quadro de inconstitucionalidades. O Judiciário, ao implementar número excessivo de prisões provisórias, coloca em prática a "cultura do encarceramento", que, repita-se, agravou a superlotação carcerária e não diminuiu a insegurança social nas cidades e zonas rurais. Em síntese, assiste-se ao mau funcionamento estrutural e histórico do Estado - União, estados e Distrito Federal, considerados os três Poderes - como fator da violação de direitos fundamentais dos presos e da própria insegurança da sociedade. Ante tal quadro, a solução, ou conjunto de soluções, para ganhar efetividade, deve possuir alcance orgânico de mesma extensão, ou seja, deve envolver a atuação coordenada e mutuamente complementar do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, dos diferentes níveis federativos, e não apenas de um único órgão ou entidade. Trata-se do que a doutrina vem designando de "litígio estrutural", no qual são necessárias outras políticas públicas ou correção daquelas que não alcançam os objetivos desejados, alocação de recursos orçamentários, ajustes nos arranjos institucionais e nas próprias instituições, novas interpretações e aplicações das leis penais, enfim, um amplo conjunto de mudanças estruturais, envolvida uma pluralidade de autoridades públicas. A vontade política de um único órgão ou poder não servirá para resolver o quadro de inconstitucionalidades. A eliminação ou a redução dos problemas dependem da coordenação de medidas de diferentes naturezas e oriundas da União, dos estados e do Distrito Federal: intervenções legislativas, executivas, orçamentárias e interpretativas (Judiciário). A solução requer ações orquestradas, a passagem do concerto (com C) institucional para o conserto (com S) do quadro inconstitucional [....]". Na esteira desse raciocínio e da concessão da medida cautelar na ADPF n. 347, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 213/2015, regulamentando as audiências de custódia, onde em seu art. 8º, §5º prevê-se o seguinte: "Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa". Nesse contexto, indaga-se: o que leva um magistrado, no exercício do livre convencimento motivado, a identificar uma situação de agressão policial, relaxar a prisão em flagrante dos envolvidos, mas, ato contínuo, decretar a prisão preventiva do paciente e dos corréus por fundamentos diversos? A resposta é óbvia e desalentadora: cultura do encarceramento. A sensação do jurisdicionado, diante de um quadro tão dantesco e despropositado, é de impotência. Não basta ser agredido, torturado ou morto pelas forças policiais, nada será feito para combater a violência dedicada aos clientes preferenciais do sistema penal. Até mesmo reconhecer pro forma a ilegalidade, apenas como se fosse um detalhe do flagrante, para, posteriormente, decretar a prisão preventiva dos agredidos é expediente para selecionar, cada vez mais detidamente, os indivíduos que merecem a repressão penal implacável, desproporcional e desmedida, como se a Constituição da República assim o permitisse. Destaque-se, ainda, que a audiência de custódia, prevista na Convenção Americana dos Direitos Humanos é instrumento de proteção da pessoa presa. Nela se afirma em seu art. 7º, item 5, que "Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo". Sendo um direito fundamental, qualquer ilegalidade ali verificada, decorrente da prisão deve produzir uma única consequência: a liberdade do preso, sem prejuízo do prosseguimento da ação penal. No caso concreto, veja-se o absurdo, o paciente alegou ter sido agredido pelos policiais, mas, como seu exame de corpo de delito não acusou lesões, não foi relaxado o flagrante. Contudo, dois outros corréus alegaram terem sido agredidos, seus exames de corpo de delito acusaram lesões, houve relaxamento do flagrante, com posterior decretação da custódia cautelar. Ora, mas não estavam todos juntos, detidos no mesmo contexto criminoso, pelos mesmos policiais? Indefensável e muito criticável a postura do juízo decretante. Assim, entendo violadas pelo decreto preventivo a Convenção Americana dos Direitos Humanos e a Resolução n. 213/2015, do Conselho Nacional de Justiça, de modo que a prisão do paciente deve ser imediatamente relaxada, com esteio no art. 5º, inciso LXV, da Constituição da República (a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária). Estendo a presente decisão, ex vi do art. 580 do CPP, aos corréus LEONARDO ALAN MORAIS MONTEIRO e SEVERINO FRANCISCO ISIDIO NETO, por estarem em idêntica situação fático-processual a do paciente. Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para relaxar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo da fixação de medidas cautelares diversas da prisão, a critério do Juízo de 1ª instância, estendendo a presente decisão, por força do art. 580 do CPP, aos corréus LEONARDO ALAN MORAIS MONTEIRO e SEVERINO FRANCISCO ISIDIO NETO. Prejudicados os demais pedidos formulados. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à Vara Criminal da Comarca de Caraguatatuba/SP. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de junho de 2023. Ministro Ribeiro Dantas Relator