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RECURSO ESPECIAL Nº 2083383 - RS (2023/0230212-0) DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do respectivo Tribunal de Justiça do Estado, que foi ementado da seguinte forma (e-STJ, fls. 55-56): "AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGIME SEMIABERTO. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE VAGAS. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ARTIGO 117 DA LEP. POSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. 1. A AUSÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL COM O REGIME NO QUAL O APENADO DEVE EXECUTAR SUA PENA, APÓS PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO, IMPONDO-SE CUMPRIMENTO DE APENAMENTO EM SITUAÇÃO MAIS RIGOROSA DO QUE AQUELA PREVISTA NA CONDENAÇÃO OU IMPOSTA PELO SISTEMA PROGRESSIVO/REGRESSIVO DE EXECUÇÃO PENAL, AUTORIZA A CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR FORA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 117 DA LEP. 2. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE POSSIBILITA O CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR ATÉ QUE O ESTADO PROVIDENCIE VAGA OU ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL. É DE CONCEDER A PRISÃO DOMICILIAR EM TAL HIPÓTESE, CONSOANTE PONDERAÇÃO QUE VEM SENDO REALIZADA PELOS MAGISTRADOS DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. ADEMAIS, NA PRESERVAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO, O PODER JUDICIÁRIO DESNUDA O DESCALABRO PENITENCIÁRIO, PARA DEBATE NA ESFERA PÚBLICA E EFETIVA PRESSÃO POLÍTICA NO SENTIDO DE SUPERAÇÃO DAS LACUNAS ADMINISTRATIVAS. 3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO JULGAR O RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 641.320 EM 11 DE MAIO DE 2016, CONCLUIU QUE "A FALTA DE ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO NÃO AUTORIZA A MANUTENÇÃO DO CONDENADO EM REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO, DETERMINANDO QUE OS JUÍZES DA EXECUÇÃO, NESTES CASOS, NA FALTA DE ALTERNATIVAS, CONCEDAM AOS APENADOS O BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR, MEDIANTE MONITORAMENTO ELETRÔNICO". SÚMULA VINCULANTE Nº 56. 4. AUSÊNCIA DE ADOÇÃO PRÉVIA DAS PROVIDÊNCIAS ESTABELECIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DEVEM SER CONSIGNADAS PELO JUÍZO A QUO E FISCALIZADAS, CONCRETAMENTE, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INDICAÇÃO DE PRESO DO REGIME CARENTE DE VAGAS A RECEBER SAÍDA ANTECIPADA E, ASSIM, POSSIBILITAR O INGRESSO DO APENADO NO REGIME EM QUE DEVERIA ESTAR CUMPRINDO PENA QUE NÃO CONFIGURA INCUMBÊNCIA DEFENSIVA. 5. A AUSÊNCIA DE MEDIDAS ESTRUTURANTES QUE IMPLIQUEM EFETIVA GESTÃO COM GERAÇÃO DE VAGAS AUTORIZA A CONCESSÃO DA PRISÃO DOMICILIAR, NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO". O recorrente, nas razões de seu apelo nobre, alega contrariedade ao art. 117 da Lei 7.210/1984, ao art. 489, § 1º, III, IV e V, do CPC e ao art. 619 do CPP. Aduz, em síntese, que na hipótese de falta de vagas no regime semiaberto, a concessão da prisão domiciliar não pode ser aplicada como primeira opção, impondo-se a prévia verificação das possibilidades estabelecidas no julgamento do RE 641.320/RS. Requer seja cassada a decisão que concedeu prisão domiciliar ao apenado, determinando-se a avaliação, pelo juízo das execuções criminais, da possibilidade de adoção de alguma das providências prévias fixadas pelo Supremo Tribunal Federal. Com contrarrazões (e-STJ, fls. 131-140). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ, fls. 230-239). É o relatório. Decido. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a decisão, consignando o que se segue (e-STJ, fls. 51-53): "Consigno, por oportuno, que a leitura que faço do aludido precedente do Supremo Tribunal Federal não alcança, na literalidade textual, uma evidente ordem de preferência exigível para a adoção escalonada das providências. Penso, diferentemente, que, na ótica exclusiva da Súmula e do Recurso Extraordinário, são cabíveis quaisquer delas, desde que fundamentadas. Já estivesse, no parâmetro do STF, estabelecido com clareza o modo preferencial de gestão da falta de vagas, seria, com a máxima vênia, desnecessário e inócuo que o STJ, no Recurso Especial citado, posteriormente, consagrasse a "ordem de preferência". Na dicção do STJ, é preciso que a concessão do benefício da prisão domiciliar seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE, a saber: 1º, devem sair antecipadamente sentenciados no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir [embora não explicitado, presume-se que preferencialmente os que estão há mais tempo no regime semiaberto, o que não é isento de problemas graves, a considerar o diferente perfil de quem progrediu para tal regime, vindo do fechado, daquele que eventualmente foi condenado, vez primeira, à pena que inicia no semiaberto, amiúde nas franjas inferiores do quantum legal]; 2º, a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente [aqueles do passo 1º?] ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas [deduzo que apenas se não for possível a saída antecipada do item anterior - quando não seria? Pergunto: possível/conveniente, diante de uma fila de 2500 presos para 500 vagas, integralmente ocupadas, que se liberassem antecipadamente todos os 500 presos em cumprimento adequado do regime, para substituí-los por uma legião de outros 500? E quanto tempo essa nova legião deveria ficar em cumprimento de pena, até que fosse substituída por outra leva de 500? Isso supondo que não aportariam, ao universo inicial de 2500 presos, novos condenados...]; 3º, caso não possa haver saída antecipada (item 1º) ou monitoramento eletrônico/domiciliar (item 2º), então e só então [? Seria esse mesmo o raciocínio? O item 3º é alternativa aos dois primeiros ou refere-se apenas ao regime aberto?], deveria ocorrer o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. A agregar complexidade (o caos do sistema prisional é complexo e como que "queima" quem deliba a situação), o STF, no paradigma, observou, entretanto, que, até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 4 A ementa do STJ, no aludido Recurso Especial, no penúltimo parágrafo do item 4, assevera (parece citar o STF) "que a adoção de uma solução alternativa não é um direito do condenado". Se compreendo bem, no paradigma da Corte Constitucional, há uma remissão a medidas estruturantes, tipicamente adotadas em políticas públicas, de caráter genérico e coletivo, também para escapar do casuísmo. 5 Deveriam ser adotadas por quem e por iniciativa de quem? Poder Executivo? Poder Judiciário, de ofício? Ministério Público? E, enquanto não adotadas, contrario sensu, podem ser deferidas prisões domiciliares pura e simplesmente? Neste caso, cogito, a ordem de preferência não seria exigível? Reparo que, além do "apelo ao legislador", o STF tomou "decisão de caráter aditivo" endereçada ao Conselho Nacional de Justiça, uma série de providências das quais destaco a primeira: "(i) [apresente] projeto de estruturação do Cadastro Nacional de Presos, com etapas e prazos de implementação, devendo o banco de dados conter informações suficientes para identificar os mais próximos da progressão ou extinção da pena.". Não há dados atualizados sobre a implantação do sistema no Rio Grande do Sul. Neste peculiar contexto, tenho que a decisão vergastada, no caso dos autos, não contraria a Súmula Vinculante ou o julgado do STJ. Inicialmente porque, em relação à indicada como primeira providência (saída antecipada de outro preso do regime para o qual inexistem vagas), o Ministério Público, fiscal da execução penal, não indicou, no caso concreto (ou provocou para que o Magistrado indicasse), o preso que, em ordem de preferência, poderia ter concedida a liberdade antecipada para que o ora agravado efetivamente pudesse ingressar no regime semiaberto. Noto que o precedente do STJ também afirma que não há ilegalidade na imposição da prisão domiciliar, mesmo pura e simples, na ausência de vagas, "e quando não for possível, no caso concreto, a aplicação de uma das hipóteses propostas no RE nº 641.320/RS" (item 6 do REsp, in fine, gizei). Também o STF refere "havendo viabilidade". Tenho, no ponto, que devem o Juízo e o Ministério Público demonstrar tal possibilidade/viabilidade. E, no caso concreto, a primeira das hipóteses não parece possível implementar, inclusive pela ausência de indicação de algum preso do semiaberto para ser antecipadamente liberado e, assim, ceder a vaga para o agravado. Por outro lado, viável a adoção da segunda providência, qual seja, a concessão da prisão domiciliar mediante monitoramento eletrônico, conforme determinado na origem. Ainda, destaca-se que, entre novembro de 2021, quando concedida a prisão domiciliar, e junho de 2022, quando julgado o presente agravo, não há notícia de reiteração delitiva, devendo ser mantida a decisão. Deste modo, até que sejam disponibilizadas vagas em estabelecimento prisional compatível com o regime no qual o apenado deve executar sua pena, viável a concessão de prisão domiciliar, ainda que fora das hipóteses do artigo 117 da LEP". A Suprema Corte editou a Súmula Vinculante n. 56, segundo a qual "a falta de vagas em estabelecimento prisional não autoriza a manutenção do preso em regime mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros do RE 641.320/RS". Os parâmetros mencionados na citada súmula são: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os Juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para verificar se são adequados a tais regimes, sendo aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola, industrial (regime semiaberto), casa de albergado ou estabelecimento adequado - regime aberto - (art. 33, § 1º, alíneas "b" e "c"); c) no caso de haver déficit de vagas, deverão determinar: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao preso que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto; e d) até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.710.674/MG, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 993), da relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim delimitou a controvérsia: "(im)possibilidade de concessão da prisão domiciliar, como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados no RE 641.320/RS". Assentou a Terceira Seção, por decisão unânime, a seguinte tese: "A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n. 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto." Confira-se a ementa do acórdão no REsp n. 1.710.674/MG: "RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE JULGAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. EXECUÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM PRISÃO DOMICILIAR, QUANDO INEXISTENTE VAGA NO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ADEQUADO AO EXECUTADO OU ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL COM O PREVISTO EM LEI. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 117 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO ESTABELECIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 641.320/RS. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: '(im)possibilidade de concessão da prisão domiciliar, como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados no RE 641.320/RS'. 3. TESE: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n. 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. 4. Ao examinar a questão do cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de não existir vaga em estabelecimento adequado ao regime em que está efetivamente enquadrado o reeducando, por ocasião do julgamento do RE 641.320/RS, o Supremo Tribunal Federal assentou que 'A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso' e que 'Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como 'colônia agrícola, industrial' (regime semiaberto) ou 'casa de albergado ou estabelecimento adequado' (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas 'b' e 'c')'. Concluiu, ainda, que, na ausência de vagas ou estabelecimento prisional adequado na localidade, o julgador deve buscar aplicar as seguintes alternativas, em ordem de preferência: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Observou, entretanto, que, até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado e que a adoção de uma solução alternativa não é um direito do condenado. 5. Somente se considera a utilização da prisão domiciliar pouco efetiva, como alternativa à ausência de vagas no regime adequado, quando ela restringe totalmente o direito do executado de deixar a residência, não permitindo, assim, o exercício de trabalho externo, ou quando, estando o reeducando no regime aberto, a prisão domiciliar puder ser substituída pelo cumprimento de penas alternativas e/ou estudo. Não há óbices à concessão de prisão domiciliar com monitoração eletrônica ao sentenciado em regime semiaberto, quando não há vagas no regime específico ou quando não há estabelecimento prisional adequado ou similar na localidade em que cumpre pena. 6. Não há ilegalidade na imposição da prisão domiciliar, mesmo a pura e simples em que o executado não tem direito de deixar a residência em momento algum, em hipóteses não elencadas no art. 117 da Lei de Execuções Penais, máxime quando não houver vagas suficientes para acomodar o preso no regime de cumprimento de pena adequado, tampouco estabelecimento prisional similar, e não for possível, no caso concreto, a aplicação de uma das hipóteses propostas no RE n. 641.320/RS. 7. CASO CONCRETO: Situação em que o reeducando cumpria pena em regime semiaberto e obtivera, do Tribunal de Justiça, o direito de cumpri-la em prisão domiciliar, nas condições a serem fixadas pelo Juízo da execução. Entretanto, após a afetação do presente recurso especial, obteve progressão de regime para o aberto e, atualmente, cumpre pena em prisão domiciliar na qual deve permanecer nos domingos (com permissão para comparecimento a eventual culto religioso matutino) e feriados, assim como nos dias úteis no horário compreendido entre as 19 horas até as 6 horas do dia seguinte, além de cumprir outras restrições. 8. Recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais provido, em parte, apenas para determinar ao Juízo da Execução que examine a possibilidade e conveniência de, no caso concreto e observadas as características subjetivas do réu, bem como seu comportamento ao longo do cumprimento da pena, além de todos os requisitos legais, converter o restante da pena a ser cumprida pelo executado, no regime aberto, em pena restritiva de direitos ou estudo, em atenção ao entendimento exarado no RE 641.320/RS." (DJe 3/9/2018). Nesse contexto, concluo que o acórdão encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, assistindo, portanto, razão ao Ministério Público. Dessarte, antes de se deferir a prisão domiciliar, faz-se necessário seguir as providências indicadas no RE n. 641.320 . Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ dou provimento ao recurso especial, para cassar a prisão domiciliar concedida ao recorrido. Contudo, determino ao Juízo das Execuções Criminais que adote, com brevidade, as diretrizes estabelecidas no RE n. 641.320/RS. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 22 de agosto de 2023. Ministro Ribeiro Dantas Relator