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RECURSO ESPECIAL Nº 1977352 - MT (2021/0392083-2) DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça do Mato Grosso no julgamento de Apelação, assim ementado (fls. 209/220e): RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA JULGADA IMPROCEDENTE - FORNECIMENTO ININTERRUPTO DE CRECHES E PRÉ-ESCOLA DURANTE O RECESSO ESCOLAR - POLÍTICAS PÚBLICAS - PODER DISCRICIONÁRIO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO - EXIGÊNCIA QUE DEPENDE DE LEIS ESPECÍFICAS DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS - PREJUÍZO AOS DEMAIS SETORES - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OMISSÃO OU EVENTUAL DESCASO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL COM A EDUCAÇÃO INFANTIL - INGERÊNCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente garantem o direito da criança de até 6 anos à educação infantil, em creches ou pré-escola, todavia, a obrigação de manter a creche em funcionamento durante o período de recesso e férias escolares não trata de ensino infantil. 2. A atuação do Poder Judiciário é permitida excepcionalmente somente em casos extremos, de manifesta ilegalidade, o que não é o caso dos autos, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes e, ainda, de se transformar o Poder Judiciário em planejador de políticas públicas, função essa constitucionalmente atribuída ao Poder Executivo. 3. A manutenção das creches abertas em período de férias/recesso escolar, está a exigir uma condenação do Poder Executivo Municipal à realização de obras, com a precedente licitação, bem como a abertura de concurso público para a contratação de pessoal e outras despesas que dependem de leis específicas de diretrizes orçamentárias, tudo em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, logo, tal ingerência do Poder Judiciário configura afronta ao princípio da separação dos Poderes, insculpido no art. 2º, da Constituição Federal. Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos arts. 18, 53, V, e 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e 22 da Lei n. 9.394/1996, alegando-se, em síntese, violação a direito fundamental concernente à educação, porquanto não existente no Município de Jaciara/MT adequado atendimento em creches ou pré-escolas para crianças de zero a cinco anos nos períodos de férias ou recessos forenses. Sem contrarrazões, o recurso foi admitido (fls. 235/239e). O Ministério Público Federal manifestou-se, na qualidade de custos iuris, às fls. 249/252e. Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. É firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de ser possível ao Poder Judiciário determinar, excepcionalmente, no caso de inércia injustificada do Poder Executivo, a adoção de medidas assecuratórias de direitos constitucionais, sem que se possa indagar ofensa ao princípio da separação de poderes, conforme se depreende dos seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASA DE ALBERGADO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. NECESSIDADE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes. Precedentes. 3. Hipótese em que "o pedido do Ministério Público do Estado de Santa Catarina na ação civil pública é juridicamente possível, uma vez que visa à proteção ao condenado/albergado (sistema prisional adequado), garantindo, ainda, a segurança pública". 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.373.051/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA COMPELIR O MUNICÍPIO À REALIZAÇÃO DE DIAGNÓSTICO SÓCIO-AMBIENTAL. ART. 11 DA LEI 13.465/2017. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS DO EXECUTIVO, EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, NÃO RECONHECIDAS, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RECONHECIMENTO, PELO ACÓRDÃO RECORRIDO, DA INCAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA DO MUNICÍPIO, A INVIABILIZAR A REALIZAÇÃO DO DIAGNÓSTICO SÓCIO-AMBIENTAL. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina contra o Município de Balneário Arroio do Silva, objetivando compelir o ente público a realizar diagnóstico sócio-ambiental, para mapeamento da situação atual do referido Município em relação às áreas urbanas consolidadas, áreas de risco e de relevante interesse ecológico. A sentença julgou procedente o pedido, para condenar o Município de Balneário Arroio do Silva a, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, apurar quais as localidades do Município são consideradas áreas urbanas consolidadas, áreas de risco e de relevante interesse ecológico, seguindo as diretrizes do art. 11 da Lei 13.465/2017. O acórdão reformou a sentença, para julgar improcedente o pedido, por considerar "insubsistente a excepcionalidade indispensável para a intervenção do Judiciário na esfera administrativa municipal em apreço, inexistindo razões para se alterar o planejamento já fixado na Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2019 do recorrente", concluindo, com fundamento nos elementos fático-probatórios dos autos, pela incapacidade econômico-financeira do ente público de arcar com os custos da implementação da pretendida política pública, sem comprometer os gastos de atividades com segurança pública, saúde, assistência social, educação, serviços urbanos, entre outros. III. Inexistência de impedimento para julgamento do presente Recurso Especial pelo ajuizamento da ADI 5.771/DF, de relatoria do Ministro LUIZ FUX, na qual se pretende a declaração de inconstitucionalidade integral da Lei 13.465/2017, uma vez que o Relator proferiu decisão, em 19/09/2017, determinando a aplicação do disposto no art. 12 da Lei 9.868/99, a fim de que a decisão venha a ser tomada em caráter definitivo, e não na fase de apreciação da cautelar. IV. Não se descura do entendimento jurisprudencial do STJ no sentido de que "o controle jurisdicional de políticas públicas se legitima sempre que a 'inescusável omissão estatal' na sua efetivação atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial. (...) O Pretório Excelso consolidou o posicionamento de ser lícito ao Poder Judiciário 'determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes' (AI 739.151 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe 11/6/2014, e AI 708.667 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 10/4/2012)" (STJ, AgInt no REsp 1.304.269/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2017). V. Ainda de acordo com a jurisprudência desta Corte, "o controle judicial de políticas públicas é possível, em tese, ainda que em circunstâncias excepcionais. Embora deva ser observada a primazia do administrador na sua consecução, a discricionariedade cede às opções antecipadas pelo legislador, que vinculam o executor e autorizam a apreciação judicial de sua implementação. (...) A existência de pedidos diversos e complexos não significa automática pretensão de substituição do administrador. Ao contrário, pressupõe cuidado do autor diante de uma atuação estruturante, que impõe também ao Judiciário a condução diferenciada do feito. (...) Nos processos estruturais, a pretensão deve ser considerada como de alteração do estado de coisas ensejador da violação dos direitos, em vez de se buscar solucionar pontualmente as infringências legais, cuja judicialização reiterada pode resultar em intervenção até mais grave na discricionariedade administrativa que se pretenderia evitar ao prestigiar as ações individuais" (STJ, REsp 1.733.412/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/09/2019). VI. Compete aos Municípios promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, na forma do art. 30, VIII, da CF/88, bem como executar a política de desenvolvimento urbano, com objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, nos termos do art. 182 da CF/88. A mencionada competência, delineada na Carta Magna, é corolário do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a ser assegurado às presentes e futuras gerações, por força da responsabilidade ética intergeracional prevista no caput do art. 225 da CF/88. VII. Conquanto a ocupação desordenada do solo promova prejuízo ao meio ambiente, no caso ora em apreciação - como destacado - o Tribunal de origem, com fundamento no exame dos elementos fáticos dos autos, concluiu pela incapacidade econômico-financeira do Município de arcar com os custos da implementação da pretendida política pública, sem comprometimento de gastos com atividades igualmente relevantes, destacando que, "haja vista o Poder Judiciário não dispor de visão geral do contexto de cada realidade municipal, um remanejamento orçamentário poderia colidir com outras atividades, algumas, inclusive, mais relevantes". VIII. No ponto, cumpre ressaltar que o entendimento jurisprudencial do STJ - no sentido de que, "tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal" (STJ, AgRg no REsp 1.136.549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/06/2010) - é inaplicável ao caso em exame, porquanto o acórdão recorrido reconheceu, a partir do exame das provas dos autos, a incapacidade econômico-financeira do ente público para suportar o ônus da realização do diagnóstico sócio-ambiental. IX. Nesse contexto, o entendimento firmado pelo Tribunal a quo - no sentido de que haveria, no caso, "relevante dispêndio de verbas pelo ente municipal" e que "restou ainda demonstrado pelo arcabouço probatório o comprometimento do orçamento, para o ano de 2019, do Município de Balneário Arroio do Silva com segurança pública, saúde, assistência social, educação, serviços urbanos, entre outros (fls. 146/204)" - não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ. X. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.880.546/SC, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). Não obstante, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou não existir, na espécie, omissão estatal injustificada, exceção que justificaria a interferência judicial em políticas públicas, in verbis (fls. 199/200e): Desta forma, entende-se que a discricionariedade do administrador está limitada dentro de um critério de razoabilidade, devendo a decisão ser adequada ao caso concreto para atingir o fim previsto legalmente, sob pena de correção pelo Poder Judiciário, situação não verificada no caso dos autos, já que a educação infantil está resguardada pelo ente demandado. Imperioso ressaltar, por oportuno, que pode e deve o Poder Judiciário exercer um controle jurisdicional sobre os atos administrativos, mas é impositivo que o faça com a cautela que a espécie reclama, não se admitindo que o juiz substitua o administrador. Na espécie objeto de apreciação judicial, não há ilegalidade manifesta, haja vista que não comprovado nos autos o descaso da Administração Pública Municipal com a educação dos menores a autorizar a ingerência do Poder Judiciário. No caso específico dos autos, a pretensão de manutenção das creches abertas em período de férias/recesso escolar, está a exigir uma condenação do Poder Executivo Municipal à realização de obras, com a precedente licitação, bem como a abertura de concurso público para a contratação de pessoal e outras despesas que dependem de leis específicas de diretrizes orçamentárias, tudo em conformidade com a Lei de Responsabilidade Fiscal, que por certo, caracterizam provimento indiscriminado, a exigir comando judicial de natureza eminentemente administrativa, com ingerência indevida, porquanto consubstanciada em comando genérico, em seara imprópria e que, como já salientado, afrontará o princípio da separação dos Poderes insculpido no art. 2º da Constituição Federal. Além disso, é consabido que as creches, hodiernamente, se tornaram instituições destinadas não somente ao assistencialismo, mas também são um espaço educativo. Tanto que há educadores dentre os servidores lotados nas creches e, para que eles tenham o direito ao usufruto de férias, a Administração terá que contratar outros ou refazer o planejamento anual, envolvendo todas as unidades de ensino e creches. Logo, o oferecimento do serviço sem o necessário e prévio planejamento, poderá resultar em riscos até mesmo para as crianças que serão atendidas nessas instituições, além de prejuízos aos cofres públicos. Ressalto que, não desconheço a louvável intenção da Defensoria Pública, em garantir o funcionamento das creches municipais no período de férias escolares; todavia, daí a condenar o Município a implementar obras de criação de estabelecimentos e contratação de profissionais, há uma longa distância que deve ser respeitada, porque não podem ser ditadas pelo Poder Judiciário as regras e prioridades da Administração Pública, de acordo com o peculiar interesse local, sob pena, repise-se, de usurpação de função. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, de modo a coagir o Poder Executivo nos termos propostos, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 0 7 desta Corte, assim enunciada: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. MEDICAMENTO NÃO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). FORNECIMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DO FÁRMACO. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. 1. Preliminar de desrespeito ao princípio da colegialidade afastada, porquanto o art. 557, caput, do Código de Processo Civil de 1973 autorizava o relator a julgar monocraticamente o recurso especial, nas hipóteses ali descritas, comando previsto agora no art. 932 do CPC/2015, c/c o art. 255, I, II e III, do RISTJ. 2. O Estado (as três esferas de Governo) tem o dever de assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, os direitos à dignidade humana, à vida e à saúde, conforme inteligência dos arts. 1º, 5º, caput, 6º, 196 e 198, I, da Constituição da República. 3. A ausência de previsão do medicamento em protocolos clínicos de diretrizes terapêuticas do Ministério da Saúde não tem o condão de eximir os entes federados do dever imposto pela ordem constitucional, porquanto não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portarias ou normas de inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais do cidadão. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem evidenciou a necessidade e adequação do fármaco pleiteado para o tratamento da patologia da paciente, acentuando que o produto, apesar de não incorporado à lista do SUS, já se encontra registrado na ANVISA. 5. A inversão do julgado demandaria a análise do conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 6. A intervenção do Judiciário na implementação de políticas públicas, notadamente para garantir a prestação de direitos sociais, como a saúde, não viola o princípio da separação de poderes. 7. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp 1.553.112/CE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 10/03/2017). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO A PRECEITO CONSTITUCIONAL RELATIVO À SEGURANÇA PÚBLICA. INSUFICIÊNCIA DE EFETIVO RELATIVO ÀS POLÍCIAS CIVIL E MILITAR. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA FAZER VALER PRECEITO CONSTITUCIONAL. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7 E 83/STJ. APLICAÇÃO. 1. Trata-se de Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial interposto contra decisão da Presidência do Superior Tribunal de Justiça que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial por incidência da Sumula 284/STF. 2. O Recurso Especial alegando a violação ao art. 3° da Lei Federal 11.472/2007 que obrigou o Estado a contratar servidores públicos da Polícia Civil e Militar - política pública de incremento de servidores da área de segurança pública -, foi inadmitido pela incidência das Súmulas 7 e 83/STJ. 3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes. Precedente: AgInt no REsp 1.373.051/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19.12.2018. 4. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial de violação do princípio da separação dos poderes, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido de que "a omissão do Poder Público em cumprir as políticas públicas, situação que ocasiona, por certo, carência da população local quanto ao seu direito à segurança, assegurado constitucionalmente" justifica "a fiscalização do Poder Judiciário, sem que isso importe em violação da independência entre os poderes." Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Sem motivos para alterar a decisão presidencial que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial por incidência da Sumula 284/STF, deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1.547.873/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 18/05/2020). Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO dos Recursos Especiais. Publique-se e intimem-se. Brasília, 11 de agosto de 2022. REGINA HELENA COSTA Relatora