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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1976632 - SP (2021/0274283-5) EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA. FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPRESCINDIBILIDADE DO MEDICAMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE VALINHOS em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu o recurso especial manejado contra acórdão assim ementado: MANDADO DE SEGURANÇA - Fornecimento de medicamento - Competência concorrente da União, Estados e Municípios para cuidar da saúde pública - Obrigatoriedade de fornecer medicamentos e/ou insumos e tratamentos à população, de forma regular e constante, nos termos da prescrição médica, independentemente de eventuais óbices orçamentários ou exclusivamente formais - Comprovação dos requisitos necessários à concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema nº 106 do STJ) - Princípio da reserva do possível inoponível em relação ao direito à vida e à saúde - Artigos 196 da Constituição Federal e artigos 219, 220 e 223 da Constituição Estadual - Reexame necessário e recurso voluntário não providos. Nas razões do recurso especial, interposto com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o recorrente, defende que o Tribunal local violou os artigos 8º, 17, III e IX, 18, V, e 36, da Lei 8.080/1990. Aduz a necessidade de se observar o requisito da imprescindibilidade do remédio colimado e ineficácia dos demais fármacos contidos no SUS, em especial quando há nota técnica de NatJus em caso símile entendendo pela impossibilidade de se conceder o fármaco (Tema nº 106). Acrescenta que incumbe à autoridade judicial competente, de imediato, determinar o aditamento da inicial para inclusão do ente político competente, tendo em vista a necessidade de adequar a inviabilidade de chamamento ao processo e/ou denunciação da lide com a tese assentada no Tema nº 793 do STF, a evidenciar superação ou a necessidade de transformação da jurisprudência firmada no C. STJ sobre o tema. Defende a adoção da lógica dos processos estruturais de interesse público nas tramitações de processos individuais de saúde, a reforçar um diálogo institucional intenso entre as instituições, possibilitando-se, assim, a determinação do aditamento da inicial pelo autor para inclusão do ente político competente para dispensar o fármaco. Por fim, sustenta a impossibilidade de se cominar crime de desobediência do art. 26 da Lei 12.016/2009 a agente público, seja porque o tipo penal diz respeito a crime praticado por particular, seja porque há outras medidas mais brandas e eficientes passíveis de utilização. Foram apresentadas contrarrazões. O recurso especial teve seguimento denegado no que tange à questão decidida em regime repetitivo e foi inadmitido no restante pelo Tribunal de origem à consideração de que a pretensão recursal demanda o reexame probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. Nas suas razões de agravo, o agravante impugna o fundamento da decisão de inadmissibilidade do apelo nobre. Não foi apresentada contraminuta. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. O agravante impugnou a fundamentação contida na decisão agravada e, mostrando-se preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade do presente recurso, adentra-se o mérito. Cuida-se a hipótese em apreço, segundo se extrai do acórdão recorrido, de mandado de segurança contra ato da Secretária Municipal de Saúde de Valinhos. Em primeira instância, a segurança foi concedida e interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, com os seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 438/447 ): "De início, ressalte-se que, ajuizada a ação em 31 de março de 2020, são aplicáveis ao caso concreto as teses fixadas no julgamento do REsp 1.657.156 (Tema nº 106), DJe 04/05/2018, representativo de controvérsia, que determinam: "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência." No caso concreto, a comprovação do primeiro requisito ("Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS") se encontra no documento médico de f. 19/20. O segundo requisito ("incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito"), por sua vez, está demonstrado pela documentação de f. 142/154, que dá conta de que a situação de hipossuficiência da autora, o que autorizou a concessão da justiça gratuita. Por fim, constata-se a presença do terceiro requisito ("existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência") em consulta realizada ao sitehttp://portal. anvisa. gov. br/medicamentos/consultas, que informa a existência de cadastro de todos os medicamentos solicitados. Verifico que a adequação da via eleita se apresenta no caso concreto. Não há óbice para o processamento de Mandado de Segurança em que postulado o fornecimento de medicamento, entendimento pacificado, vez que não há a obrigatoriedade de produção de prova pericial para julgamento do pedido. E neste sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, o que é demonstrado pela reiterada concessão de segurança para determinar o fornecimento pelo Poder Público de insumos e medicação, inclusive este que é objeto desta ação. Presentes, portanto, os requisitos necessários à concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, há, ainda, demonstração suficiente de que a impetrante é portadora de grave enfermidade, que exige tratamento urgente sob pena de risco à sua saúde e, até mesmo, à sua vida. Ausente, portanto, impugnação específica quanto ao quadro de saúde da impetrante e às peculiaridades do tratamento prescrito, não há que se falar em ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito invocado. Cumpre esclarecer que o C. STF, por maioria de votos, confirmou a orientação no sentido da solidariedade dos entes públicos nas demandas prestacionais na área de saúde, fixando a seguinte tese de repercussão geral (Tema793): "Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro" (Relator para o Acórdão o Ministro Edson Fachin, vencido o Ministro MarcoAurélio, que não fixava tese. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário,23.05.2019). De acordo com esta decisão do STF, o autor da ação escolhe contra quem pretende demandar, cabendo ao magistrado, em eventual ação regressiva, determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. Observa-se que o Recurso Extraordinárionº 566.471/RN, de relatoria do Min. Marco Aurélio, apenas reconheceu a repercussão geral sobre a questão constitucional suscitada, qual seja, transgressão aos artigos 2º,5º, 6º, 196 e 198, § 1º e 5º, da Constituição Federal, pertinente a obrigatoriedade de o Poder Público fornecer medicamento de alto custo, inexistindo até o momento decisão que confronte com os fundamentos que serão aqui adotados. De resto, quanto aos demais argumentos, ressalte-sequeENRICO TULLIO LIEBMAN já definia que"no tempo que flui enquanto se espera para poder iniciar o processo, ou enquanto este se realiza, pode acontecer que os meios necessários a ele (isto é, as provas e os bens) fiquem expostos ao perigo de desaparecer ou de, por alguma outra forma, serem subtraídos à disponibilidade da Justiça; ou, mais genericamente, pode acontecer que o direito cujo reconhecimento se pede esteja ameaçado de um prejuízo iminente e irreparável. Nesses casos, à parte interessada é permitido pedir aos órgãos jurisdicionais que conservem e ponham a salvo as provas ou os bens, ou eliminem por outra forma aquela ameaça, de modo a assegurar que o processo possa conduzir a um resultado útil." (Manual de Direito Processual Civil, vol. I, pág.216, Ed. Forense, 1984). Alcança-se, destarte, não estar o Poder Público exercendo um de seus misteres mais elevados, a preservação da saúde e da vida dos cidadãos. Cabe ao Poder Público o dever de fornecer, gratuitamente, e de forma contínua, os meios necessários para o tratamento médico indicado pelos profissionais da saúde, o que não pode ser obstado por distribuição administrativa de atribuições e obriga, solidariamente, cada uma das pessoas jurídicas de direito público que integram a Federação, viabilizando que a demanda se processe, sem distinção, em face de cada uma delas. O artigo 196 da atual Carta Magna preceitua ser a saúde dever do Estado, a quem incumbe o dever de garanti-la, através de políticas sociais e econômicas, assegurando o acesso universal aos serviços destinados à recuperação ou assistência daqueles que dele dependam, disposição que também existe na CartaPaulista em vigor. O direito à saúde foi constitucionalmente assegurado a todos, não se qualificando como programáticas as normas constitucionais que o asseguram, máxime diante das disposições das Leis 8.090/90 e 9.313/96. As obrigações na área da saúde são partilhadas pelaUnião, pelos Estados membros, pelos Municípios e pelo Distrito Federal, como se conclui do exame do artigo 198, da Carta Magna que instituiu o Sistema Único de Saúde (SUS) assentando a solidariedade entre as Pessoas Políticas no custeio e gerenciamento do sistema. Nessa trilha, ressalte-se a jurisprudência recentemente reiterada pelo C. Supremo Tribunal Feferal no julgamento do RE n.º 855.178 RG/SE(Tema nº 793), rel. MIN. LUIZ FUX, em que firmada tese a seguinte tese: "O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, sendo responsabilidade solidária dos entes federados, podendo figurar no polo passivo qualquer um deles em conjunto ou isoladamente." Isso demonstra que a obrigatoriedade de fornecer os medicamentos em questão, submete-se, quanto ao cumprimento, a um dos pilares constitucionais erigido a direito fundamental: a garantia do acesso à saúde. Tratando-se de direito fundamental, a despesa é obrigatória, e não facultativa, competindo igualmente à União, aos Estados Membros, e aos Municípios disciplinar suas receitas para o cabal cumprimento da obrigação. Nessa trilha da orientação deste julgado, já decidiu o STF no RE n.º 273.834, rel. MIN. CELSO DE MELLO, por v. aresto, com a seguinte ementa: [...] Por este mesmo motivo, atos administrativos que visem inibir a eficácia da norma constitucional que determina o fornecimento de medicamentos ou insumos à população ou o pleno acesso aos procedimentos médicos carecem de fundamento constitucional. Os protocolos e convenções limitando a distribuição de remédios à população são ineficazes na medida em que tornam inviável a efetivação da norma constitucional. Não obstante, cuidando-se de serviço universal e indispensável não há que se falar em limitação orçamentária. [...] Há de se destacar que a presente decisão não vincula a Administração ao fornecimento de produtos de determinada marca, nome comercial, laboratório ou fornecedor, mas apenas ao fornecimento dos remédios elaborados a partir dos princípios ativos prescritos. Não se constata a afirmada irregularidade com relação à pena de desobediência fixada em caso de descumprimento da ordem judicial, pois cabível para compelir a atuação estatal. São medidas excepcionais a fim de compelir o Município a proceder ao regular fornecimento de medicamentos, devendo ser adotada apenas em situações extremas em que verificado o descumprimento da ordem pelo ente público em cumprir a decisão. Também não é caso de apresentação de relatório médico demonstrando a evolução clínica da impetrante, já que determinada a apresentação do receituário original do profissional de saúde, atualizada a cada 120 dias. Quanto à determinação de cumprimento da ordem judicial em cinco dias, igualmente não há reparo, vez que ela já começou a ser cumprida, conforme informado pela própria Municipalidade à f. 420. O caso, assim, é de negar provimento ao reexame necessário e ao recurso voluntário apresentado pelaPrefeitura Municipal de Valinhos nos autos do mandado de segurança impetrado porBeatriz EmanuelleZacharias Pinto (ref. Proc. nº 1001396-87.2020.8.26.0650 3ª Vara do Foro de Valinhos)." Denota-se da leitura do acórdão que o Tribunal local decidiu a controvérsia relativa à solidariedade dos entes públicos sob enfoque eminentemente constitucional, pois decidiu com base em interpretação de precedente do STF, qual seja, do julgamento do Tema 793/STF. Assim, verifica-se que a questão controvertida em análise foi dirimida pelo Tribunal a quo à luz de fundamento eminentemente constitucional, de modo que o acolhimento da pretensão recursal ensejaria usurpação da competência da Suprema Corte, pois eventual ofensa à legislação infraconstitucional seria apenas indireta e reflexa. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. CAUSA DECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. COMPETÊNCIA DO STF. ANÁLISE DOS REQUISITOS PARA FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ [...] 3. O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia acerca do gozo da imunidade alegada à luz de fundamentos eminentemente constitucionais. 4. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, portanto, examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação do art. 102, III, da Constituição Federal, pertence ao Supremo Tribunal Federal. 5. Eventual ofensa à legislação infraconstitucional seria apenas indireta e reflexa, subordinada ao juízo primário e principal a respeito de violação a preceito normativo constitucional. [...] 8. Recurso Especial não conhecido (STJ, REsp 1.730.401/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2018). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ITBI. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 156, § 2º, I, DA CF. MATÉRIA DECIDIDA PELA CORTE DE ORIGEM SOB O ENFOQUE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA MATÉRIA PELO STJ. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. [...] 3. A imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da CF/88 tem caráter eminentemente constitucional, sendo defeso o exame por esta Corte, sob pena de usurpação da competência do Pretório Excelso. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg no REsp 1.511.646/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2015). Ademais, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático probatório, concluiu que a necessidade do uso do medicamento pela autora foi devidamente comprovada nos autos. Destarte, o acolhimento da pretensão recursal demanda, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. MANIFESTAÇÃO POSTERIOR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE NÃO DEMONSTRADA. CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIA FEDERAL. REVISÃO DA TARIFA DE PEDÁGIO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS E DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO, CONCLUIU PELA POSSIBILIDADE DO REAJUSTE DAS TARIFAS DE PEDÁGIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE, EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a "avaliação quanto à necessidade e à suficiência ou não das provas, para autorizar o julgamento antecipado da lide e averiguar eventual cerceamento de defesa, demanda, em regra, incursão no acervo fático-probatório dos autos e encontra óbice na Súmula 7/STJ" (STJ, AgRg no AREsp 581.173/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/11/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 573.201/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/10/2014; AgRg no AREsp 527.494/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2014. [...] VII. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1546583/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 02/03/2020) Por fim, no tocante à alegação de violação do art. 26 da Lei 12.016/2009 ante a impossibilidade de se cominar crime de desobediência a agente público, verifica-se que não foi impugnado o fundamento autônomo no sentido de que a pena de desobediência só seria aplicada "em situações extremas em que verificado o descumprimento da ordem pelo ente público em cumprir a decisão". Dessa forma, incide a Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. DIALETICIDADE. MATÉRIA NÃO CONHECIDA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA, EM NOVO JULGAMENTO, CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. A ausência de impugnação, nas razões do recurso especial, de fundamento autônomo e suficiente à manutenção do acórdão estadual atrai, por analogia, o óbice da Súmula 283 do STF. 2. Agravo interno provido para, em novo julgamento, conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgInt no AREsp 1758575/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 03/11/2021) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e IV, do CPC/2015 c/c o art. 253, II, "a" e "b" , do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 10 de novembro de 2021. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator