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RECURSO ESPECIAL Nº 1625888 - RJ (2014/0143114-9) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO RECORRIDO : MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : LUIZ ANTÔNIO BARRETO E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : PEDRO GONÇALVES DA ROCHA SLAWINSKI E OUTRO(S) - RJ063494 DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto por Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, com amparo na alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado (e-STJ, fls. 1.087-1.088): Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro objetivando que o Estado e Município programem políticas públicas consubstanciadas em medidas de engenharia, geotécnica e intervenção urbanística na área denominada Comunidade Agrícola, tendo em vista risco de deslizamentos de terra. Legitimidade passiva do Estado e Município do Rio de Janeiro. Teoria da Asserção. Legitimidade ativa do Ministério Público [...] Sentença de improcedência correta, impondo-se, contudo, a extinção do processo com julgamento do mérito tanto em relação ao Estado quanto ao Município do Rio de Janeiro. Assim sendo, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO apenas para reconhecer a legitimidade do Estado do Rio de Janeiro para figurar no polo passivo da presente demanda, mantendo-se, no mais,a improcedência do pedido. Defende, em síntese, haver dever de prevenção pelo município e de responsabilidade pelo Estado quanto a catástrofes ambientais, sendo obrigação do ente municipal recuperar a área degradada e impedir a ocupação irregular das encostas, com fixação de prazo para conclusão das obras e multa cominatória (arts. 3º-A e 3º-B da Lei n. 12.340/2010, 2º, 3º, 4º e 7º da Lei n. 12.608/2012, e 14 da Lei n. 6.938/1981). Apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 1.128-1.184), o recurso especial foi admitido por decisão desta Corte (e-STJ, fls. 1.329-1.330). Parecer pelo provimento (e-STJ, fls. 1.320-1.326). Processo com preferência legal (art. 12, § 2º, VII, do CPC/2015, c/c a Meta 2/CNJ/2020 - "Identificar e julgar, até 31/12/2020, 99% dos processos distribuídos até 31/12/2015 e 95% dos distribuídos em 2016" e Meta 6/CNJ/2020 - "Identificar e julgar até 31/12/2020: 95% dos recursos oriundos de ações coletivas distribuídos a partir de 1º/1/2015"). É o relatório. Em situação idêntica, consignei o seguinte entendimento: O caso versa sobre matéria típica dos chamados processos estruturais ou estruturantes (structural litigation). As causas dessa natureza se caracterizam pela demanda de uma atuação jurisdicional que reorganize o réu, posto que o direito subjacente é violado pelo seu próprio modo de funcionamento (VITORELLI, Edilson. Levando os conceitos a sério: processo estrutural, processo coletivo, processo estratégico e suas diferenças. REPRO: 284/2018, p. 333-369). Historicamente, situa-se o surgimento de tais causas em Brown v. Board of Education of Topeka (I), célebre caso julgado em 1954 pela Suprema Corte estadunidense contra a segregação racial no sistema educacional. A implementação da decisão, proscrevendo a separação das "raças", exigiu diversas medidas posteriores, cujo planejamento, adoção e controle foi delegado às instâncias inferiores, durante a execução, conforme estabelecido em Brown v. Board of Education of Topeka (II), em 1955. A visão acolhida pelo acórdão, dispondo em termos quase absolutos sobre a inviabilidade de avanço judicial sobre a implementação de políticas públicas, embora pretendendo prestigiar as escolhas políticas do administrador, acaba, por vezes, introduzindo disfunções na própria gestão dos serviços públicos. O caso de vagas em creches em São Paulo é marcante: determinada mãe, cujo filho aguardava na 5ª colocação da fila, passou para a 27ª posição no ano seguinte; as vagas prioritárias haviam sido destinadas a beneficiários de ações individuais ajuizadas pela Defensoria Pública (que somam o número de 20 mil por ano) (VITORELLI, op. cit.). A solução individual, em casos tais, é uma não-solução. Nas palavras, mais uma vez, de Vitorelli (op. cit.): O equívoco desse tratamento não estrutural do litígio é que ele acarreta apenas uma ilusão de solução, mas não produz resultados sociais significativos, eis que as causas do problema permanecem. Enfocam-se as suas consequências presentes mais evidentes, "a conta-gotas", em processos individuais, ou mesmo em processos coletivos, mas que abordam parte do problema público. Em determinadas situações, esse comportamento do legitimado coletivo e do Poder Judiciário aprofunda as desigualdades e a desorganização do serviço público que se pretendia melhorar. Portanto, nesse tipo de ação, o que se visa não é a mera correção de incidentes que perturbam o estado das coisas; visa-se a mudança do próprio estado das coisas (FISS, Owen. Fazendo da Constituição uma verdade viva. In: ARENHART, Sérgio; JOBIM, Marco (orgs.). Processos Estruturais. Salvador: JusPodivm, 2017). A adoção de tais medidas, entretanto, exige uma mudança de concepção de todos os envolvidos na condução do feito, desde a formulação dos pedidos até a execução, normalmente diferenciada e deferida ao longo do tempo, com necessidade de acompanhamento reiterado do Judiciário, bem como na apreciação do mérito. Tais provisões estão longe de serem novidade no direito nacional, embora tenham despontado com relativa recenticidade na doutrina. Casos como o dos desastres de Mariana e Brumadinho (MG), da mineração de carvão em Criciúma (SC), Reserva Raposa-Serra do Sol, ADPF 347-MC (audiências de custódia) ou a questão do fornecimento de medicamentos de alto custo pelo SUS, bem como qualquer processo de recuperação judicial de empresas, são habitualmente citados como exemplares de ações estruturais, mas nem de longe resumem as causas que, em alguma medida, reflitam essa natureza. Inúmeros casos que envolvem o controle judicial de políticas públicas dizem respeito a esse tipo de providência. E o controle judicial de políticas públicas é plenamente admitido em nosso sistema, ainda que em caráter extraordinário, em especial quando as opções administrativas são antecipadas, limitadas e vinculadas pelo legislador. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. OMISSÃO ESTATAL. DIREITOS ESSENCIAIS INCLUSOS NO CONCEITO DE MÍNIMO EXISTENCIAL. 1. O STJ tem decidido que, ante a demora do Poder competente, o Poder Judiciário poderá determinar, em caráter excepcional, a implementação de políticas públicas de interesse social - principalmente nos casos em que visem resguardar a supremacia da dignidade humana sem que isso configure invasão da discricionariedade ou afronta à reserva do possível. 2. O controle jurisdicional de políticas públicas se legitima sempre que a "inescusável omissão estatal" na sua efetivação atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial. 3. O Pretório Excelso consolidou o posicionamento de ser lícito ao Poder Judiciário "determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes" (AI 739.151 AgR, Rel. Ministra Rosa Weber, DJe 11/6/2014, e AI 708.667 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 10/4/2012). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.304.269/MG, de minha relatoria, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJ e 20/10/2017) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICA. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. OMISSÃO ESTATAL. DIREITOS ESSENCIAIS INCLUSOS NO CONCEITO DE MÍNIMO EXISTENCIAL. INSTALAÇÃO, ESTRUTURAÇÃO E APARELHAMENTO DO CONSELHO MUNICIPAL DO IDOSO. 1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro contra o Município de Trajano de Moraes, requerendo o Parquet seja compelida a municipalidade a providenciar a criação, implantação, implementação e funcionamento do Fundo e do Conselho Municipal do Idoso. 2. Ao dirimir a controvérsia, o Tribunal local consignou (fls. 245-246, e-STJ): "[...] não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador na escolha de políticas públicas, especialmente no que tange a estruturação do Conselho do Municipal do Idoso, em afronta ao princípio da separação de poderes"; e "ausente frontal violação dos direitos preceitos fundamentais a justificar a intervenção judicial, bem como diante da atuação gradativa da Administração Pública no que concerne à implementação do Conselho do Idoso, não se afigurando hipótese de omissão do administrador, não há como imiscuir-se o Poder Judiciário na alocação dos recursos públicos, por se tratar de função típica do Poder Executivo". 3. O funcionamento efetivo do Conselho Municipal do Idoso constitui uma das diretrizes da Política Nacional do Idoso, uma vez que possibilita às pessoas de idade avançada a integração ao meio social em que vivem. 4. Sua previsão encontra guarida no art. 7º do Estatuto do Idoso, que determina expressamente a criação e o funcionamento obrigatórios do Conselho Municipal do Idoso. Assim, torna-se imperioso à Administração Pública garantir seu devido funcionamento, sem margem para discricionariedade. 5. Isso posto, a não destinação de estrutura mínima necessária ao funcionamento do Conselho Municipal do Idoso resulta em afronta aos dispositivos legais acima indicados. Não basta assegurar tão somente mera existência formal do Conselho, impossibilitado de exercer seu mister previsto em disposição legal. 6. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme e consolidado de que, na hipótese de demora do Poder competente, o Poder Judiciário poderá determinar, em caráter excepcional, a implementação de políticas públicas de interesse social, sem que haja invasão da discricionariedade ou afronta à reserva do possível. Nesse sentido: AREsp 1.069.543/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 2/8/2017; REsp 1.586.142/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 18.4.2016. 7. Além disso, "o controle jurisdicional de políticas públicas se legitima sempre que a 'inescusável omissão estatal' na sua efetivação atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial" (AgInt no REsp 1.304.269/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.10.2017). 8. Recurso Especial provido. (REsp 1.702.195/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 6/3/2019) Entretanto, no caso concreto, o Tribunal local, limitou-se a afirmar genericamente a impossibilidade de intromissão do Judiciário na discricionariedade do administrador, sem análise detida dos pedidos em virtude das previsões legais, com base constitucional. Tais omissões sobre as normas infraconstitucionais, não suscitadas a título de nulidade dos aclaratórios, acabam por inviabilizar o recurso, pela falta de prequestionamento. Dessa forma, não tendo o acórdão tratado da matéria infraconstitucional cujo exame propõe o recorrente, inviável o conhecimento do especial. Incidência da Súmula 356/STF (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento). Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de setembro de 2020. Ministro Og Fernandes Relator