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RECURSO ESPECIAL Nº 1.291.831 - SP (2011/0156764-0) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI RECORRENTE : M A S C ADVOGADO : OMAR JOSÉ BADDAUY E OUTRO(S) - PR003748 RECORRENTE : J B DE F ADVOGADO : MARCOS VINÍCIUS BARROZO CAVALCANTE E OUTRO(S) - DF019850 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por M. A. S. C, fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que deu parcial provimento à apelação do Parquet para condenar o insurgente às penas de 4 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 41 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. Nas razões do presente apelo nobre a defesa alega violação do art. 381, III do Código de Processo Penal, uma vez que não declinados minimamente os motivos para condenação a pelo crime de estelionato, sendo atípica a conduta fática imputada pelo órgão acusatório. Sustenta, também, negativa de vigência ao art. 1º do Estatuto Repressivo, e ao art. 386, III, do CPP, considerando ser atípica a conduta imputada na peça acusatória. Aduz, ainda, contrariedade ao art. 59 do Código Penal, e ao art. 3º, da Lei 7.134/83, por inexistirem elementos aptos a legitimar a exasperação da pena-base e o reconhecimento da majorante relativa à fraude no pagamento por meio de cheque. Requer, ao final, o provimento do recurso especial com o fim de decretar a absolvição do recorrente, ou, subsidiariamente, para reduzir a sanção imposta. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na condição de custos legis, ofertou parecer pelo desprovimento do inconformismo (fls. 3.091/3.099). É o relatório. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal. Do acórdão exarado pela Corte de origem, colhe-se o seguinte excerto: Após minuciosa leitura dos autos e seus apensos, depreende-se que ALEXANDRE AUGUSTO SANSON, ADEVANIR CUSTÓDIO RAMOS e JOÃO ALBERTO BERTELLI LUCATO, dirigentes da Associação Rural de São José do Rio Preto/SP e organizadores da 34ª Exposição Agropecuária de São José do Rio Preto realizada em 10/1995, apoiados pela prefeitura local, souberam que poderiam conseguir verba para a realização do evento junto ao MINISTÉRIO DA AGRICULTURA DO ABASTECIMENTO E DA REFORMA AGRÁRIA - MAARA, por meio do DEPARTAMENTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO RURAL E COOPERATIVISMO - DENACOOP, à época dirigido por MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA. MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA, inicialmente contatado por JOÃO ALBERTO BERTELLI LUCATO, prometeu a liberação de R$ 250.000,00 para a realização do evento, indicando JONAS MARTINS DE ARRUDA para funcionar como intermediador entre a associação e o DENACOOP/MAARA. Na ocasião, ALEXANDRE AUGUSTO SANSON passou a presidir a associação e tomou a frente das negociações, assinando a documentação preparada por JONAS MARTINS DE ARRUDA para viabilizar a liberação dos recursos, sem ler e sem reter cópia, confiando no intermediário que acreditava ser funcionário público federal, lotado no DENACOOP/MAARA. De acordo com seu depoimento, confirmado por LUIZ CARLOS MOREIRA (fls. 1032/1037), testemunha da acusação, a papelada foi assinada no saguão do aeroporto de São José do Rio Preto/SP, pois JONAS MARTINS DE ARRUDA necessitava embarcar com urgência para Brasília/DF. O projeto do convênio preparado por JONAS MARTINS DE ARRUDA, em nome da Associação Rural de São José do Rio Preto/SP, foi protocolado no DENACOOP/MAARA em 19/9/1995, assinado em 23/11/1995 e publicado em 27/11/1995. A verba, no montante de R$ 183.040,00, foi liberada em 30/11/1995 e recebida pela associação em 5/12/1995. Ocorre que a 34ª Exposição Agropecuária de São José do Rio Preto foi realizada em 10/1995 e os organizadores utilizaram recursos próprios para sua consecução, "rolando" as dívidas até a liberação da verba federal. Quando os recursos finalmente foram depositados, e num montante menor que o esperado, é que os organizadores tiveram ciência dos termos do convênio assinado, que objetivava a realização de cursos na área de agropecuária, e da necessidade de prestação de contas, o que era impossível, pois empregaram a verba na reforma estrutural do pavilhão de eventos e na divulgação da festa. Começou aí o problema de ALEXANDRE AUGUSTO SANSON, ADEVANIR CUSTÓDIO RAMOS e JOÃO ALBERTO BERTELLI LUCATO, pois JONAS MARTINS DE ARRUDA entrou em cena mais uma vez para preparar uma prestação de contas "adequada", que instruiu com diversos recibos falsos. JOSINETE BARROS FREITAS, funcionária do DENACOOP/MAARA, lotada em Brasília/SF, que participou da aprovação do projeto elaborado por JONAS MARTINS DE ARRUDA, foi pessoalmente a São José do Rio Preto/SP, orientar a preparação da prestação de contas fictícia. Constatado que os recursos federais foram utilizados em despesas alheias as previstas no projeto apresentado, a Associação Rural de São José do Rio Preto/SP acabou inscrita do SIAFI na condição de inadimplente, sendo instaurado o processo de tomada de contas especial, junto ao TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, imputando-se a ALEXANDRE AUGUSTO SANSON, na qualidade de presidente da entidade, a responsabilidade pelo pagamento do débito. [...] Está cabalmente demonstrado que MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA, diretor do DENACOOP/MAARA, prometeu a disponibilização de recursos federais para a realização da 34ª Exposição Agropecuária de São José do Rio Preto, sem detalhar a real origem da verba e os trâmites legais para seu recebimento e utilização, levando ALEXANDRE AUGUSTO SANSON, ADEVANIR CUSTÓDIO RAMOS e JOÃO ALBERTO BERTELLI LUCATO a erro. Também não há dúvida de que MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA apresentou JONAS MARTINS DE ARRUDA aos organizadores do evento, para que intermediasse a liberação fraudulenta dos recursos, operação cujo sucesso lhe interessava sobremaneira. O réu "possibilitou" financeiramente a realização de um evento importante para a região de São José do Rio Preto, a fim de obter vantagem, consubstanciada em prestígio pessoal e político, aparecendo como um grande benfeitor para o noroeste paulista. JONAS MARTINS DE ARRUDA, conseqüentemente, não tem como se livrar da acusação, uma vez que, mancomunado com MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA, operacionalizou a consecução da fraude para obtenção da verba pública, do início ao fim. Passando por funcionário do DENACOOP/MAARA para os organizadores do evento, fabricou o projeto espúrio (muito provavelmente com auxílio alheio), protocolou no órgão público, auxiliou na liberação da verba, montou a prestação de contas mentirosa e, como o esperado, quis esquivar-se da responsabilidade. Tudo isso por dez por cento do total liberado - R$ 18.000,00, pagos em dois cheques depositados em conta corrente da sua titularidade (fls. 234 e 23/apenso). [...] Assim, dou parcial provimento ao recurso da acusação para condenar MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA, JONAS MARTINS DE ARRUDA e JOSINETE BARROS FREITAS como incursos no artigo 171, parágrafo 3º, do Código Penal. (e-STJ fls. 2.760/2.761) Verifica-se da análise do trecho transcrito que o Tribunal a quo, após a análise dos elementos colhidos no curso da ação penal, concluiu que o caderno processual ostenta provas aptas para condenar o agravante pela prática do crime de estelionato, salientando que o insurgente, na condição de diretor do DENACOOP/MAARA, somente disponibilizou os recursos federais após a realização do evento agropecuário, em montante inferior ao prometido anteriormente, sem especificar aos organizadores a origem da verba e os procedimentos legais a serem utilizados para seu devido recebimento e utilização, levando à erro as vítimas. Destacou ainda a Corte recorrida que JONAS, intermediário que atuava em conjunto com o recorrente, foi apresentado às vítimas como servidor público federal, instruiu a prestação de contas mediante utilização de documentos falsificados; que os recursos federais foram utilizados com finalidade distinta à do projeto apresentado, e que a liberação fraudulenta dos recursos possibilitou ao insurgente a obtenção de prestígio pessoal e político na região do noroeste paulista. Nesse aspecto, desconstituir o julgado e operar a absolvição pretendida, exige o revolvimento do material probante, vedado na via eleita ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. Nesse norte: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, LVII, DA CF E 59 DO CP. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para se concluir pela ausência de dolo na conduta do agente, de modo a absolvê-lo, seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do enunciado da Súmula n. 7 do STJ. 2. A tese de violação dos arts. 5º, LVII, da CF e 59 do CP não foi aduzida em recurso especial, constituindo inovação de fundamento, prática vedada em agravo regimental. 3. Não compete a esta Corte Superior, por expressa determinação da Constituição Federal, a análise de violação de dispositivo constitucional. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 772.301/PB, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TESE DE ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS IDÔNEAS DA AUTORIA DO DELITO DE ESTELIONATO PELA AGRAVANTE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DA SÚMULA 7 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela agravante, os argumentos declinados nas razões do recurso especial a fim de sustentar a tese de inexistência de comprovação idônea da autoria do crime de estelionato demandariam sim a análise dos fatos, das circunstâncias e das provas amealhadas aos autos, mostrando-se insuperável o obstáculo da Súmula 7. 2. Desse modo, a decisão agravada deve ser mantida incólume por seus próprios termos. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 698.434/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015) No que se refere à pena-base, cumpre ressaltar que, como cediço, a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. Sendo assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. Aliás, nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível apenas diante de ilegalidade flagrante. Acerca do tema, o Tribunal a quo assim consignou: III. DA DOSIMETRIA DAS PENAS Para MARCO ANTÔNIO SILVEIRA CASTANHEIRA, fixo a pena-base de 3 anos de reclusão e 30 dias-multa, em razão da sua acentuada culpabilidade, pois engendrou toda a fraude, além dos motivos espúrios e das conseqüências do crime, que importaram no desvio de acentuado valor de receitas públicas (R$ 183.000,00). Na segunda fase, observo que o réu utilizou suas facilidades como ocupante do cargo de diretor do DENACOOP/MAARA para o cometimento do crime, razão pela qual aumento a pena para 3 anos e 1 mês de reclusão e 31 dias- multa, com fulcro no artigo 61, inciso II, alínea g, do Código Penal. Na terceira fase, aplico a majoração de 1/3, nos termos do parágrafo 3º do artigo 171 do Código Penal, o que resulta, definitivamente, na pena de 4 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto, e 41 dias-multa, no valor unitário de 1 salário mínimo já que o réu possui boas condições financeiras (fazendeiro e agropecuarista). (e-STJ fls. 2.761/2.762) Verifica-se, pois, que a instância de origem exasperou a pena-base em 2 (dois) anos acima do patamar mínimo legal, ao considerar desfavorável ao acusado a culpabilidade, por ter o agente arquitetado a prática ilícita, que resultou em elevado prejuízo, superior à cento e oitenta e três mil reais (fl.2.761). Dessa forma, constata-se que o Tribunal recorrido alinhou-se à jurisprudência do STJ, no sentido de que a pena-base pode ser exasperada pelo magistrado no seu exercício discricionário juridicamente vinculado, mediante aferição negativa dos elementos concretos dos autos a denotar maior reprovabilidade da conduta imputada. A propósito: CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. REGIME FECHADO MOTIVADO. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena. Confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/9/2013). 3. Conquanto o prejuízo alheio seja inerente ao delito de estelionato, admite-se a consideração desfavorável das consequências do crime para aumentar a pena-base, quando o ônus causado às vítimas for significativo, como no caso dos autos, no qual uma família simples e de parcos conhecimentos jurídicos suportou prejuízo de cerca de R$ 60.000,00 ainda no ano de 2011. (Precedentes.) 4. Os fundamentos para exasperação da pena-base não se confundem com aqueles que motivaram a incidência da agravante na segunda fase da dosimetria, pois a reprimenda foi estabelecida acima do piso legal em razão dos maus antecedentes da paciente e das consequências do crime, sendo majorada por ter sido o delito praticado contra enfermo maior de 60 anos, à época dos fatos. [...] 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 347.320/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 10/06/2016) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. JUSTIFICATIVAS IDÔNEAS. COMPORTAMENTO NEUTRO DA VÍTIMA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] - É certo que a existência de elementares do tipo penal não constituem fundamentos idôneos para elevar a pena-base, entretanto a maior reprovabilidade da culpabilidade do paciente foi justificada, pois, além de induzir a vítima a realizar a compra de veículo mediante conversa enganosa, houve adoção de artifícios escusos para manter a credibilidade do delito, como a falsificação da assinatura no documento de transferência do veículo. [...] - Conquanto o prejuízo alheio seja inerente ao delito de estelionato, admite-se a consideração desfavorável da consequência do crime, para aumentar a pena-base, quando este for excessivamente oneroso à vítima, como no caso dos autos, pois o particular, em 2001, suportou o prejuízo de R$5.000,00 (cinco mil reais). - O comportamento neutro da vítima não pode ser utilizado para justificar exasperação da pena-base. Precedentes. [...] - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena imposta ao paciente. (HC 332.676/PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016) Não assiste melhor sorte ao recorrente quanto ao pleiteado afastamento da incidência da causa de aumento prevista no § 3º do art. 171 do Código Penal, tendo em vista que a Corte de origem, com base no acervo probatório dos autos, concluiu que a prática delitiva resultou em prejuízo ao Ministério da Agricultura, circunstância a atrair, de igual modo, a incidência do Verbete Sumular n.º 7/STJ. PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. MODIFICAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. SUFICIÊNCIA. DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 4. Na hipótese, a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido o delito evidenciam a habitualidade delitiva dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão desse entendimento demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). [...] 8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. TESES DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA CONTUNDENTE DA AUTORIA E DO USO DE ARMA DE FOGO. ÓBICE DA SÚMULA 7. DECISÃO AGRAVADA HARMÔNICA COM A JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA NESTA CORTE. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS BRANDO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada está na mais absoluta consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que o reexame de fatos e provas não se mostra possível no bojo do recurso especial, mostrando-se, em hipóteses como esta, inafastável o óbice da Súmula 7. No caso, o Superior Tribunal de Justiça não teria como absolver o agravante em razão da inexistência de idôneo suporte de provas do cometimento de roubo circunstanciado ou excluir a majorante da arma de fogo sem esquadrinhar todo o acervo fático e probatório constantes dos autos. [...] 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 604.083/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 14/05/2015) Dessarte, constata-se que o Tribunal local, ao julgar procedente a pretensão acusatória e estabelecer a reprimenda mediante fundamentação idônea, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema. Ante o exposto, com fundamento no artigo 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nega-se provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de junho de 2017. MINISTRO JORGE MUSSI Relator