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AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 273.249 - PE (2012/0266955-2) RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE AGRAVANTE : ALCIDES PEREIRA DE FRANÇA ADVOGADO : ARY SANTA CRUZ O JUNIOR E OUTRO(S) AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Alcides Pereira de França contra decisão proferida pelo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça de Pernambuco, que inadmitiu o processamento de recurso especial no qual se objetivava a reforma de acórdão que negou provimento à Apelação Criminal n.º 0052116-30.2003.8.17.0001, mantendo a sentença que condenou o Agravante à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mais 90 (noventa) dias-multa, dada a prática de infração prevista no art. 92, c/c o art. 84, § 2º, ambos da Lei n.º 8.666/93, substituída a sanção corporal por restritivas de direitos. O Recorrente interpôs recurso especial com fulcro no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição da República, ao fundamento de que o acórdão impugnado teria violado o art. 92, caput, da Lei n.º 8.666/93, bem como divergido de julgados deste Sodalício Superior, pois as alterações no contrato administrativo teriam sido realizadas com o objetivo de possibilitar a conclusão da reforma do prédio sede da Polícia Civil, não causando nenhum prejuízo ao erário público e nem favorecimento à empresa contratada, tanto que os sócios da empresa adjudicatária teriam sido absolvidos do delito tipificado no art. 92, parágrafo único, pela inexistência de benefícios com as respectivas alterações. Observou que a condenação imposta estaria fundamentada exclusivamente em elementos colhidos no procedimento administrativo da ação civil pública, razão pela qual deveria ser declara a nulidade do feito criminal por ofensa ao art. 564 do Código de Processo Penal, já que fruto de investigação cível pelo Ministério Público. Pugnou pela absolvição do agravante. Contrarrazões apresentadas (fls. 2.676/2.686), foi o reclamo inadmitido pela Corte a quo (fls. 2.689/2.690), o que ensejou o manejamento do presente agravo, no qual alega que a matéria versada no recurso especial não demandaria revolvimento das provas dos autos, reiterando, no mais, as razões do apelo nobre. Contraminutado (fls. 2.750/2.755), subiram os autos a este Sodalício Superior, com parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 2.770/2.771). Brevemente relatado, decido. O agravante rebateu os fundamentos da decisão agravada. Passo, pois, ao exame do mérito. Depreende-se dos autos que o agravante foi denunciado, com outros corréus, pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 312, caput, e 327, § 2º, ambos do Código Penal, e art. 84, § 2º, da Lei n.º 8.666/93, c/c os arts. 29, 69 e 71, todos do estatuto penalista, porque nos anos de 2001 e 2002, no decorrer do cumprimento do contrato de empreitada n.º 018/2001, que tinha como objetivo a reforma, com acréscimo de prédio, na sede da Polícia Civil de Pernambuco, em razão do cargo de confiança que ocupava à época, teria desviado verbas destinadas ao pagamento do referido contrato em favor de José Heleno da Silva e Edzard Oliveira Gomes, respectivamente, responsável técnico e sócio-gerente da empresa Secular-Serviços e Construções Ltda., vencedora do certame licitatório, causando prejuízo ao erário público ao permitir o pagamento à contratada de serviços não executados, no montante de R$ 124.493,84 (cento e vinte e quatro mil, quatrocentos e noventa e três reais e oitenta e quatro centavos). Consta ainda da denúncia que o agravante, na condição de ordenador de despesas da Polícia Civil, teria admitido, possibilitado e dado causa à modificação do contrato inicial firmado entre a contratada e o Estado de Pernambuco, ocasionando a realização de serviços não previstos no referido instrumento contratual, antes mesmo da formalização dos termos aditivos referentes aos acréscimos do valor da obra, que sequer chegaram a ser formalizados, tais como a recuperação estrutural do prédio sede da Polícia Civil, e adequação às exigências de preservação do patrimônio histórico, avaliados em valores que superavam 50% (cinquenta por cento) do valor inicialmente acordado entre as partes, tendo sido os pagamentos pelas obras extras, não previstas no contrato, efetuados com base nas planilhas originais previstas no Memorial Descritivo, como se as obras executadas fossem aquelas inicialmente descritas no contrato, para que posteriormente fossem compensados os valores pagos indevidamente. A denúncia foi recebida em 9/8/2004 (fl. 2.151). Após instrução criminal, foi o réu condenado pela prática da infração descrita no art. 92 da Lei de Licitações, tendo o Magistrado analisado a materialidade e culpabilidade do agente nos seguintes termos, in verbis: Do crime previsto no art. 92 da Lei 8.666/93 Uma vez findada a instrução probatória, a análise dos autos permite concluir que, embora não haja prova de ter ocorrido desvio de verbas públicas em benefício de quaisquer das partes (o que afasta a figura do peculato, como se verá adiante), certo é que houve diversas mudanças na execução do referido Contrato de Empreitada n.º 018/2001, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, o que consubstancia o crime previsto no art. 92 da Lei 8.666/93. Em seguida, explicitam-se pormenorizadamente as razões de convencimento deste Juízo no tocante à materialidade e autoria delitivas. a) Da materialidade No primeiro semestre do ano de 2001, a Polícia Civil de Pernambuco realizou, sob a modalidade de tomada de preços, o Processo Licitatório n.º 08/2001, com o objetivo de contratar empresa de engenharia para realizar obra de reforma do prédio sede do órgão, situado à Rua da Aurora, 487, Boa Vista, nesta cidade, tendo saído como vitoriosa do certame a empresa SECULAR - Serviços e Construções Ltda. A execução do contrato de empreitada assim firmado entre a construtora Secular e a Polícia Civil, todavia, foi marcada por diversas irregularidades, visto que houve uma prorrogação de prazo, bem como substituições de diversos previstos na planilha original por outros não originalmente contratados, sem que qualquer destas medidas tenha sido autorizada pelos competentes termos aditivos. [...] Face à aludida denúncia, então a Chefe da Polícia Civil, ora ré OLGA MARIA DE ALMEIDA CÂMARA suspendeu o pagamento da sexta e última parcela devida à empresa Secular e determinou a instauração de sindicância administrativa na Polícia Civil. Já a Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público instaurou o Procedimento de Investigação Preliminar n.º 050/2002, no bojo do qual solicitou a realização de vistoria da obra pelo Centro de Apoio Técnico/Engenharia daquela instituição. [...] No referido parecer, ALCIDES PEREIRA DE FRANÇA afirmou que, devido a sérias falhas do projeto inicial do Contrato de Empreitada n.º 018/2001, gerou-se um grande descompasso entre os serviços inicialmente previstos e aqueles realmente necessários para viabilizar a reforma do prédio sede da Polícia Civil, sendo que, para resguardar o interesse público, não havia outra saída senão aumentar o valor do contrato para fazer frente às despesas não previstas, ainda que isso implicasse exceder o limite legal. Também da leitura do mencionado parecer, bem como do documento intitulado "Relatório da Reforma do Prédio 487 da Rua Aurora', elaborado por Ademir Soares de Oliveira, chefe do Departamento de Planejamento e Orçamento (DEPLANOR), em 17/7/2002, constata-se que, até aquela data, o contrato firmado com a empresa Secular já havia passado por duas alterações extensivas, uma de prazo (aumento em 180 dias) e uma de preço (elevado em R$ 94.176,67), abaixo transcrito: "DO PRIMEIRO ADITAMENTO. Em 14.11.2001, alegando atraso na entrega do prédio, a contratada solicita aditamento de prazo por 180 dias. Parecer favorável da Divisão de Engenharia. Cumpridas as formalidades legais, foi celebrado, em 8.12.2001, Primeiro Aditamento ao Contrato de Empreitada n.º 018/2001-DEJUR, nos seguintes termos: I. Termo inicial: 08.12.2001; II. Prazo: 180 dias; III. Termo final: 05.06.2002. DO ADITAMENTO PARA RECUPERAÇÃO ESTRUTURAL. Relatório de Recuperação Estrutural, com ilustrações fotográficas, elaborado pela Divisão de Engenharia, enviado ao titular da DIAG em 6.2.2002, informa sobre avarias em vários pontos da estrutura do prédio; Planilha Orçamentária daquela Divisão estima a recuperação estrutural do prédio em R$ 94.176,67; Ofício n.º 326/2002-GAB, datado de 02.04.2002, da lavra da Chefe da Polícia, submete à consideração do Secretário de Defesa Social o Relatório de Recuperação Estrutural, solicitando: I. Análise pericial pelo Instituto de Criminalística; II. Recuperação da estrutura do prédio com urgência; Expediente recebido pelo Gabinete do Secretário em 03.04.2002." As alterações acima referidas na execução do Contrato de Empreitada n.º 18/2002, todavia, foram realizadas sem autorização em lei, no edital ou em termos aditivos, visto que nenhum foi efetivamente formalizado. Apesar do relatório cujo trecho encontra acima transcrito se referir a "aditamentos", estes foram feitos informalmente, isto é, sem obedecer os rigores impostos pela Lei de Licitações para garantir a moralidade e impessoalidade na pactuação e execução de contratos públicos. Na realidade, todo o histórico das atividades envolvendo o contrato de reforma do prédio da Polícia Civil - cujo projeto licitatório ocorreu na gestão do Dr. Manoel Carneiro, que antecedeu a ré OLGA MARIA DE ALMEIDA CÂMARA - esteve marcado por falta de planejamento, desorganização e inobservância dos preceitos legais por parte dos agentes públicos encarregados da sua condução. Conforme se observa do depoimento prestado pela testemunha MANOEL CIPRIANO FILHO, [...], foi realizada sem que ao menos houvesse um projeto básico da obra (requisito exigido pelo art. 40, § 2º, I, da Lei 8.666/93), mas tão somente um orçamento esboçado pelo referido arquiteto. Outrossim, mesmo tal orçamento previa um gasto na ordem de R$ 800.000,00 para a realização da obra, que foi arbitrariamente reduzido em torno de 20% pela administração da Polícia Civil quando esta tentou obter recursos perante a CELPE, através da FUNDARPE, para realizar a obra. Uma vez que tal solicitação não foi atendida, restou à Polícia Civil apenas a alternativa de realizar o procedimento licitatório de que aqui se cuida, tendo decidido se manter o orçamento reduzido, embora o arquiteto MANOEL CIPRIANO FILHO tivesse alertado para a impossibilidade de executar os serviços necessários com aquele corte de gastos. Finalmente, ainda de acordo com as informações prestadas pela referida testemunha, percebe-se que não houve articulação entre o projeto arquitetônico, o cálculo estrutural e os projetos elétrico e hidráulico da obra, posto que o primeiro foi realizado por ele, MANOEL CIPRIANO FILHO, ao passo que a própria construtora encarregou-se do segundo e contratou uma terceira empresa para cuidar do planejamento hidráulico e elétrico. [...] Além de tudo acima relatado, cumpre observar as cópias do livro em que se faziam anotações diárias sobre a obra, onde se verifica que os encarregados da execução da mesma passaram longo período realizando serviços de forma precária, sem que lhes tivessem sido entregues os projetos de execução necessários. Diante deste quadro, isto é, do planejamento deficitário e mal articulado, certo tempo após o início das atividades, a empresa Secular constatou que a obra não poderia ser ultimada sem a realização de diversos serviços não previstos na planilha original, principalmente os atinentes à recuperação da parte estrutural do prédio, que naturalmente implicariam aumento de gastos. Tal necessidade foi inclusive atestada por perícia realizada pelo Instituto de Criminalística às fls. 329/358. Ocorre que, para contornar essas necessidades supervenientes - as quais, como já se viu, poderiam ter sido previstas desde o início caso o planejamento da obra houvesse sido feito da forma adequada - a administração da Polícia Civil resolveu optar pelo caminho mais fácil, realizando aditamentos informais, ao invés de providenciar os termos aditivos competentes, ou mesmo realizar novo certamente licitatório caso os limites de alteração previstos em lei fossem ultrapassados. Para contornar as exigências legais, a Polícia Civil simplesmente autorizou os representantes da empresa Secular a passar a executar os serviços extras cuja necessidade havia sido constatada, mesmo enquanto se aguardava a formalização dos correspondentes termos aditivos, sob o argumento de que tal procedimento ainda demoraria um certo tempo e a obra não poderia ficar paralisada. Sendo assim, os serviços extras passaram a ser executados, mas discriminados nos boletins de medição, atestados e pagos como se fossem aqueles previstos na planilha original do contrato, muitos dos quais permaneceram sustados. Em outros termos, o que houve foi uma espécie de "compensação" informal que representa clara afronta à Lei de Licitações, consubstanciando o crime previsto no art. 92 daquele diploma. No meio tempo, a administração da Polícia Civil negociava o aumento de recursos para fazer frente às novas despesas do Contrato de Empreitada n.º 018/2001, conforme se verifica dos ofícios remetidos pela ré OLGA MARIA DE ALMEIDA CÂMARA ao Secretário de Defesa Social, às fls. 499/500 dos autos. [...] Como se vê, segundo JOSÉ HELENO DA SILVA, tanto a ré OLGA MARIA DE ALMEIDA CÂMARA, então Chefe da Polícia Civil, quanto o réu ALCIDES PEREIRA DE FRANÇA, Diretor de Administração Geral, ambos nomeados ordenadores de despesa do contrato de reforma do prédio sede da Polícia Civil, estavam cientes dos novos serviços que precisavam ser realizados naquela obra e autorizaram verbalmente que eles começassem a ser executados antes da formalização dos respectivos termos aditivos. [...] Tal versão também foi endossada pelo que afirmou o réu WASHINGTON DE MOURA MORAIS, engenheiro da Polícia Civil encarregado de fiscalizar a obra de que aqui se cuida. Segundo declarado por ele, tanto na fase de sindicância administrativa quanto por ocasião de seu interrogatório em Juízo, a construtora Secular realizou e foi paga por serviços não previstos no contrato original, mesmo sem que nunca tivessem sido formalizados os competentes termos aditivos. Segundo WASHINGTON, o pagamento destes serviços extras foi feito com os recursos originalmente destinados às obras previstas na planilha inicial, muitas das quais deixaram de ser realizadas, mas mesmo assim foram atestadas por ele, WASHINGTON, em virtude da "permuta" informal determinada pela ré OLGA MARIA DE ALMEIDA CÂMARA e ALCIDES PEREIRA DE FRANÇA. [...] Finalmente, para não deixar dúvidas de que efetivamente ocorreu a substituição de serviços previstos na planilha original do contrato de empreitada n.º 18/2002 por outros cuja necessidade foi verificada após o início das obras, vale transcrever as conclusões e respostas aos quesitos constantes do laudo pericial do Instituto de Criminalística, elaborado por requerimento da comissão que presidia a Sindicância Administrativa instaurada na Polícia Civil para apurar os fatos de que aqui se cuida: "CONCLUSÕES: (...) C) Em análise à planilha orçamentária, medições e inclusive medições extraordinárias, verifica-se que: - Há serviços realizados e que não foram previstos na planilha orçamentária bem como não foram medidos e nem cobrados. - Há serviços executados, porém atestados e pagos. D) O valor total do contrato em tela importa em R$ 547.436,36, sendo pago em cinco medições o valor de R$ 268.465,30, representando 49, 04% do valor do contrato. Os peritos, como já descrito nesta peça técnica, verificaram serviços executados no valor de R$ 219.399,97, representando 40,08% do valor do contrato, portanto, sendo pago a maior R$ 49.065,33, o que representa 8,96%. RESPOSTAS AOS QUESITOS. "QUESITO 2. As medições, atestadas pelos engenheiros ou fiscais da obra, correspondem fielmente aos serviços executados e previstos nas planilhas orçamentárias do contrato de empreitada? R: Não. QUESITO 2.1. Em caso negativo, referente ao quesito 2, houve serviços atestados que não foram executados? R: Sim. QUESITO 3. A medição enumerada de n.º 6, apresentada pela Construtura Secular, no valor total de R$ 97.874,19, corresponde fielmente aos serviços executados? R: Não. QUESITO 3.1. Em caso negativo, quais os serviços que correspondem e quais não correspondem fielmente aos serviços apresentados? R: Dos itens referidos na sexta medição, apresentados pela Construtora Secular, nenhum deles corresponde fielmente aos serviços apresentados. (...) QUESITO 3.3. Existem serviços relacionados na medição referenciada no quesito 3, que não estejam previstos nas planilhas orçamentárias? R: Não. QUESITO 4. Houve execução de serviços além dos previstos nas planilhas de execução orçamentárias integrantes do contrato de empreitada n.º 018/2001 - DEJUR? R: Sim. QUESITO 4.1. Em caso positivo, quais serviços foram executados além dos previstos e eram eles necessários? R: Preliminarmente esclarecem os peritos que os serviços executados além do previsto no planilha orçamentária original eram necessários, pois houve falha quando da elaboração da referida planilha. Os referidos serviços, constantes da medição n.º 6 atestada pelos fiscais da obra, são os denominados excedentes (serviços que constam na planilha original, mas foram quantificados à menor na referida planilha), extras (serviços que não constam na planilha original, entretanto necessários para a execução da obra) e extra superveniente (serviços que não constam da planilha original, mas são imprescindíveis à segurança e conservação do imóvel). Ressalta-se ainda que há serviços que não constam em nenhuma das planilhas referidas acima e que foram executados pela empreiteira, são eles: Rufos em concreto armado, calhas, chapisco e demolição de Massa de fachadas e massa interna." Em face deste conjunto probatório - mormente a prova técnica consistente no resultado da perícia procedida pelo Instituto de Criminalística acima transcrita e no laudo pericial de fls. 307/308 resultante da vistoria realizada pelo CAT/Engenharia do Ministério Público, bem como os testemunhos daqueles que participaram da obra de reforma do prédio da Polícia Civil, e as informações relativas a aditamentos constantes no "Relatório da Reforma do Prédio 487 da Rua da Aurora", documento elaborado pela própria Administração da Polícia Civil - ficou plenamente demonstrada a procedência do crime versado na denúncia. Em outros termos, é clara a materialidade do delito insculpido no art. 92 da Lei 8.666/93 - consistente na admissão de "modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais" - visto que o Contrato de Empreitada n.º 018/2001 firmado entre a Polícia Civil e a empresa Secular sofreu diversas alterações no curso de sua execução, com prorrogação de prazo e substituição de serviços previstos na planilha original por outros não previamente acordados, sem que fossem adotados os procedimentos legais necessários a autorizar tais modificações. Finalmente, cumpre esclarecer que, embora não haja indícios de que as mudanças ilicitamente operadas no contrato de reforma do prédio sede da Polícia Civil tenham gerado qualquer tipo de locupletamento indevido para as partes envolvidas, ou mesmo que tenham causado qualquer prejuízo ao erário, tais circunstâncias são irrelevantes para a configuração do crime, uma vez que não constituem elementares do mesmo. Quer o contrato em questão tenha sido alterado em face de verificação da necessidade de realizar serviços não previstos originalmente, quer a modificação tenha se dado por qualquer outro motivo, certo é que não houve autorização em lei, edital ou termos aditivos para o alargamento de prazo e a substituição de serviços realizados na obra pública de que aqui se fala, e tal fato é suficiente para perfazer o tipo penal previsto no art. 92 da Lei de Licitações. [...] Vê-se, portanto, que a situação é justamente a do caso em tela: a Administração realizou um contrato para realização de obra pública sem o adequado planejamento e presumivelmente contando com emendas futuras, as quais foram realizadas à revelia da lei, com clara eiva do procedimento licitatório. [...] b) Da autoria No que se refere ao crime da Lei de Licitações de que aqui se cuida, previsto no art. 92 do referido diploma, os réus OLGA MARIA DE ALMEIDA CÂMARA, ALCIDES PEREIRA DE FRANÇA e WASHINGTON DE MOURA MORAIS foram denunciados como incursos na figura do caput, enquanto EDZARD OLIVEIRA GOMES e JOSÉ HELENO DA SILVA restaram enquadrados na modalidade do parágrafo único. [...] Posto isto, tem-se que é possível afastar, de plano, a autoria dos denunciados EDZARD OLIVEIRA GOMES e JOSÉ HELENO DA SILVA, representantes da empresa Secular e contratados pela Polícia Civil para realizar a reforma de seu prédio sede, visto que, como já se pontuou acima, não há provas de que quaisquer dos denunciados - sejam os particulares, sejam os servidores públicos - obtiveram vantagem com as modificações ilicitamente operadas no Contrato de Empreitada n.º 18/2001. Consoante esclarecido no tópico anterior, as alterações realizadas no contrato público de que ora se fala, segundo deflui do conjunto probatório apurado, foram motivadas por falta de responsabilidade da Polícia Civil no tocante ao planejamento da obra de reforma de seu prédio sede, dando causa à necessidade de promover várias "emendas" ao projeto original, as quais foram feitas sem observância dos trâmites legais. Sendo assim, a burla à Lei 8.666/93 ocorreu para contornar as falhas administrativas da Polícia Civil - originadas, inclusive, na gestão anterior àquela na qual ocorreu a execução da obra do prédio da Rua da Aurora, 487 - e não para gerar locupletamento indevido aos agentes públicos ou privados envolvidos no ocorrido, não havendo prova de que eles receberam vantagem injusta de qualquer gênero. Ocorre que, se a percepção de benefício indevido não é exigida para a configuração do crime próprio previsto no caput do art. 92, praticado por servidores públicos - [...] -, por outro lado, a figura plasmada no parágrafo único do mesmo dispositivo alçou a percepção de vantagem indevida ou benefício injusto à condição de elementar do tipo, sem a qual este não poderia incidir. [...] No caso concreto em tela, além de não terem auferido qualquer vantagem excedente com as modificações realizadas no Contrato de Empreitada n.º 18/2001, os representantes da construtora Secular ainda experimentaram prejuízo, posto que, embora contratados para execução de obra com valor estipulado em R$ 547.436,36, acabaram recebendo apenas o total de R$ 268.465,30, conforme verificado pelo Ministério Público através da vistoria realizada pelo CAT/Engenharia. Outrossim, apesar de não ter realizado vários serviços descritos na planilha original do Contrato de Empreitada n.º 18/2001, a construtora Secular, em substituição a eles, realizou outros serviços não acordados previamente mas autorizados pela administração da Polícia Civil, razão porque não se pode dizer ter havido enriquecimento ilícito. Em face do exposto, outro entendimento não é possível senão o de que os réus EDZARD OLIVEIRA GOMES e JOSÉ HELENO DA SILVA não praticaram o crime do art. 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93. [...] conforme restou demonstrado no processo e esclarecido acima, as modificações realizadas no Contrato de Empreitada n.º 18/2001, firmado entre a Polícia Civil e a empresa Secular, não tiveram por objetivo o desvio de verbas públicas em favor dos réus ou de terceiros, visto que a única finalidade comprovada da substituição de serviços originalmente previstos por outros cuja necessidade se verificou após o início das obras foi apenas viabilizar que a reforma em questão fosse realizada adequadamente, uma vez que o projeto inicial não foi fruto do devido planejamento. Sendo assim, apesar se as verbas públicas destinadas ao contrato administrativo de que aqui se cuida não terem sido utilizadas da forma originalmente programada, certo é que elas não foram apropriadas ou desviadas em proveito próprio ou alheio dos réus, mas sim reverteram em proveito da própria Administração." (fls. 2.153/2.176) O Tribunal de Justiça de Pernambuco, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 92, caput, da Lei de Licitações, o fez pelos seguintes motivos excertos: A materialidade do crime está consubstanciada na perícia de constatação de reforma do imóvel sede da Polícia Civil, pelo laudo pericial de vistoria realizado pela Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público da Capital e do depoimento das testemunhas inquiridas em Juízo. Dos documentos sobreditos, extrai-se que se admitiu e possibilitou a modificação do referido contrato de empreitada, com inobservância da lei, do contrato e do edital da licitação, efetivando-se os pagamentos em favor da Empreitada Contratada (Secular), pela realização de serviços diversos do pactuado e sem que houvesse a formalização dos aditivos contratuais ou a realização de novo procedimento licitatório. Assim, não há dúvidas da existência da infração penal. [...] É cediço que, para a configuração da conduta descrita no art. 92 da Lei 8.666/93, o agente deve agir impulsionado por dolo, ou seja, consciente da ilegalidade do ato que está praticando, locupletando o particular às expensas do erário público. [...] As falhas do projeto inicial da reforma, com acréscimo, do prédio da Polícia Civil, que deu ensejo à licitação e assinatura do Contrato de Empreitada supra, e a urgente necessidade de um aditamento contratual para execução das obras pertinentes à estrutura da referida sede, por si sós, não são causas excludentes da ilicitude do réu, pois, embora houvesse regramento legal capaz de autorizar a realização dos aditivos contratuais, necessários ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro inicial, diante do surgimento da necessidade de reforma estrutural do sobredito imóvel, não prevista no projeto inaugural, configurando, portanto, o crime diante da inexistência dos respectivos termos de aditamento permissivos da prática dos serviços não previstos contratualmente e realizados aqueles em compensação aos já preestabelecidos, os quais, inclusive, nunca foram formalizados pela Secretaria de Segurança Pública. [...] In casu, como já bem observado pelo Juiz Singular não há nos autos prova suficiente da obtenção da vantagem indevida pela Empresa contratada, razão pela qual, inclusive, afastou a incidência do crime tipificado no art. 312 do CP, pelo qual os recorrentes também foram denunciados. Embora o efetivo locupletamento indevido da parte contratada não seja elementar do tipo penal, por se tratar de crime formal, cujo resultado danoso ao erário público não é necessário à configuração do delito, para que a conduta empreendida subsuma-se à norma é imprescindível o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de admitir, possibilitar ou dar causa à modificação ou vantagem, inclusive, prorrogação ilegal ou irregular do contrato firmado com o Poder Público, em favor do contratado. [...] o acusado Alcides tinha pleno conhecimento das ilegalidades havidas no curso da execução do contrato de empreitada, assim como determinou que fosse atestado pelo primeiro apelante, Washington, a inverídica execuçaõ dos serviços pela empresa Secular, haja vista a necessidade de compensação entre estas e as obras efetivamente realizadas. Outrossim, na qualidade de Diretor de Administração Geral e ordenador de despesas, determinou o pagamento de serviços à empresa contratada, sem que os mesmos fossem executados, permitindo, além da continuação do serviço, a modificação contratual sem que estivessem formalizados os termos de aditamento exigidos em lei. [...] A verdade é que os réus pretendiam a continuação da obra, mesmo que feito à margem da lei de licitações, ou seja, autorizando a realização e o pagamento de serviços não previstos contratualmente, mascarando-os ao atestar e pagar por serviços contratualmente previstos, porém não executados. Assim, o dolo restou demonstrado pela conduta consciente e deliberada do acusado no sentido de admitir as modificações e prorrogações contratuais, durante a execução do contrato, mesmo sabendo que não havia autorização legal nem contratual para tanto." (fls. 2.330/2.338) No julgamento dos embargos de declaração, nada foi acrescentado pela Corte local. Diante de tais decisões, a defesa interpôs recurso especial objetivando, em síntese, o reconhecimento da atipicidade do fato imputado ao agravante, eis que ausente uma das elementares do tipo descritas no art. 92, caput, da Lei de Licitações. Ressalta-se, inicialmente, que a análise da tese defensiva não demanda revolvimento do material fático-probatório dos autos, mas apenas a revaloração dos elementos constantes da sentença condenatória e do acórdão impugnado. Pois bem. A Lei n.º 8.666/93 ao tipificar como crime "admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais", visou a proteção da regularidade do procedimento licitatório e aos princípios que o regem, moralidade, competitividade, isonomia, proteção do interesse público e vinculação ao instrumento convocatório, já que a existência de condições diversas daquelas constantes inicialmente do edital convocatório, tais como preço e prazo de entrega, poderia levar à participação de outros licitantes e, como tal, possibilitar a contratação de pessoa diversa daquela vencedora do certame. Assim, as alterações procedidas no contrato administrativo após o término do processo licitatório, em tese, favorecem o contratado, tanto que a Lei n.º 8.666/93 procedeu à tipificação tanto da conduta daquele que decide ou influi sobre a modificação ilegal do contrato no caput do seu art. 92, quanto do comportamento do contratado no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, como se depreende da leitura do artigo abaixo transcrito: Art. 92 - Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei. Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. O art. 92, caput, da Lei de Licitações, como se verifica da leitura do seu preceito primário, contempla o elemento normativo do tipo "em favor do adjudicatário", concluindo-se, daí, que o crime somente estará configurado se as alterações ilegais no contrato administrativo forem realizadas em favor do licitante-contratado. Assim, as modificações realizadas sem nenhuma alteração para o licitante vencedor ou quando prejudiciais ao mesmo, não configuram o tipo penal, dada à ausência de uma de suas elementares. Nesse sentido, posiciona-se a doutrina: No primeiro caso, procura-se evitar as tão comuns prorrogações ou aditamentos contratuais que fazem com que o contrato original acabe sendo ampliado grande número de vezes. Em parte essas situações são devidas à falta de planejamento da Administração, que nem sempre tem condições, ao licitar e contratar, de dimensionar corretamente, em todos os seus aspectos, a obra ou o serviço, mas também, em muitos casos, tanto o administrador quanto o contratado sabem que o contrato original é inviável, mas celebram-no contando com prorrogações, alterações e aditamentos, evidentemente com burla do procedimento licitatório e sacrifício do interesse público e da moralidade administrativa. A Lei n. 8.666/93 prevê os casos de alterações contratuais no art. 65, unilateralmente por parte da Administração ou por acordo das partes; o art. 57, por sua vez, prevê a duração dos contratos, admitida prorrogação nos casos especificados. A prorrogação também é admitida se prevista no instrumento convocatório, nas mesmas condições originais. Esses são os casos legais de alterações ou prorrogações, de modo que, fora deles, incide a incriminação, desde que isso caracterize vantagem e seja em favor do adjudicatário, como consta do texto. A alteração, ainda que ilegal, pode ocorrer em prejuízo do contratado, não existindo, então, a infração. Cabe observar que a lei, em seu contexto geral, considera vantagem ou benefício a simples contratação, ainda que não haja o chamado superfaturamento. (FILHO, Vicente Greco. Dos crimes da Lei de Licitações. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 80). O crime não se aperfeiçoa simplesmente pela presença dos aspectos "descumprimento da norma administrativa" e "atribuição de vantagem indevida ao licitante". É necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante. (FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Ed. Dialética, 10.ª Edição, pág. 613). E, neste mesmo sentido vem se posicionando este Tribunal Superior: A - AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CONSTRUÇÃO DO TRT DE SÃO PAULO. DELITOS PREVISTOS NOS ARTS. 315 e 319 DO CÓDIGO PENAL ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PERSECUÇÃO PENAL VOLTADA PARA O ART. 92 DA LEI 8.666/93. PRELIMINARES AFASTADAS. DENÚNCIA QUE NÃO LOGROU PROVAR O DOLO NO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO, NECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DE CRIME LICITATÓRIO. CONDUTA VISANDO TÃO-SOMENTE A CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. 1. Ação penal originária veiculando as condutas descritas nos arts. 315 e 319 do Código Penal c/c art. 92 da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública. 2. Consumação da prescrição da pretensão punitiva quanto aos delitos previsto no Código Penal e persecução penal tão-somente voltada para o art. 92 da Lei 8.666/93. 3. [...] 5. O tipo previsto no artigo 92 da Lei 8.666/93 reclama dolo genérico, inadmitindo culpa ou dolo eventual posto dirigido ao administrador desonesto e não ao supostamente inábil. É que a intenção de desviar e favorecer são elementos do tipo, consoante a jurisprudência da Corte. [...] 6. Deveras, a doutrina não discrepa do referido entendimento; senão, vejamos: No caput o elemento subjetivo é o dolo genérico, consistente na vontade livre e consciente em admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem ilegais em favor do contratado. O autor do crime deverá estar consciente da ilegalidade do seu comportamento. Assim também é o dolo no caso do parágrafo único. O contratado concorre livre e consciente para a modificação ou vantagem ilegais com o fito de obter vantagem indevida ou benefício injusto. No caso do contratado o dolo seria, ainda, específico, pois estaria ele com a modificação ou prorrogação visando uma vantagem indevida ou um benefício injusto. (in Crimes na Licitação, DIOGENES GASPARINI, Editora NDJ, 3ª Edição, págs. 120/121) O crime não se aperfeiçoa simplesmente pela presença dos aspectos "descumprimento da norma administrativa" e "atribuição de vantagem indevida ao licitante. É necessário que o descumprimento da norma administrativa seja orientado pelo intento de atribuir vantagem indevida ao licitante. Pode-se caracterizar o crime mediante dolo genérico nas hipóteses de infração à ordem de pagamento ou ao prazo de cinco dias. Então, a conduta do sujeito é apta, por si só, a infringir valores jurídicos autônomos (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, MARÇAL JUSTEN FILHO, Ed. Dialética, 10ª Edição, pág. 613) É o dolo genérico, consubstanciado na vontade consciente e livre de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação contratual ou vantagem em favor do adjudicatário. Evidentemente, para que o delito possa aperfeiçoar-se, no campo subjetivo, deverá o agente público estar consciente da ilegalidade do que está praticando, em detrimento do erário público e em favor do particular. Ou melhor, deverá ter consciência de que está agindo desprovido de qualquer autorização legal. (in Direito Penal das Licitações, PAULO JOSÉ DA COSTA JR., Editora Saraiva, 2ª Edição, pág. 39) Os crimes tipificados pela Lei 8.666 não admitem a modalidade culposa; portanto, de acordo com o dispositivo geral, são sempre dolosos. Vale dizer, o tipo subjetivo desses crimes porta sempre o dolo, a livre, consciente e incondicionada vontade de praticar a conduta descrita no tipo subjetivo. Mas, além do dolo, o tipo subjetivo porta, também, intenção de intervir em uma pública licitação; essa intenção foi remotamente considerada como dolo específico, hoje inexistente. No desenvolvimento da argumentação do tema que nos foi proposto para esta ocasião, havemos de, agora, partir da consideração de crime, ação ou omissão do homem assim considerada em virtude de lei, conceito legal que se presta aos termos da Lei federal das licitações e contratos da Administração Pública. são, portanto, crimes os comportamentos humanos enquadráveis em uma das características tipificadoras consignadas nos arts. 89 a 98 da Lei 8.666/93, importando o nexo causal entre o agir e a sua conseqüência e a circunstância antijurídica. (in Revista Brasileira de Ciências Criminais, CARLOS ROBERTO M. PELLEGRINO, Editora Revista dos Tribunais, 42º Volme, pág. 150) 7. Aditamento ao contrato antecedido de autorização do Superior Tribunal do Trabalho, acompanhado pelo próprio MPF, que, após o ato lavrado, em comunicado intempestivo em confronto com a data da lavratura da escritura, interditou o negócio jurídico. 8. Deveras, o aditamento acoimado de ilegal resultou de pareceres técnicos cuja matéria escapava ao conhecimento do imputado por força de sua formação acadêmica, conjurando o elemento subjetivo do tipo, mercê de não ser apontado beneficiamento direto ao réu, senão desvio posterior atribuído a terceiro, a saber: a empreiteira. 9. O sancionamento de Tribunal de Contas não faz coisa julgada no crime, aliás, como explicita hodiernamente a Lei de Improbidade Administrativa (art. 21), sendo passível de revisão judicial a sua conclusão, à luz do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Sob esse enfoque, o acórdão oriundo do Tribunal de Contas da União, mercê de responsabilizar as pessoas e a empresa indicadas no relatório pela recomposição do prejuízo, sob outro ângulo, reforça a presunção de inocência do réu, ao assentar que aditivo calcou-se em pareceres de perito técnico cuja especialização faltava, como evidente, ao magistrado ora imputado. 10. A dúvida sobre se o agente atuou com dolo eventual ou culpa, restando o delito punível tão-somente a título de dolo, na forma de jurisprudência da Corte e da doutrina do tema, impõem a aplicação da máxima in dubio pro reo posto decorrente dos princípios da reserva legal e da presunção de inocência. Sob esse ângulo, a doutrina e a jurisprudência preconizam: [...] 11. In casu, os autos permitem concluir que: a) o elemento subjetivo do tipo, o dolo não se verificou, porquanto a intenção do denunciado era a de implementar a obra que com o decurso do tempo e os acréscimos legais fizeram com que anuísse com o Termo Aditivo; b) a eventual ilicitude dos laudos técnicos aos quais impunha-se ao imputado curvar-se diante de sua incapacidade acadêmica, não contamina o seu atuar; c) as cautelas adotadas quer na atuação do Parquet em inquérito civil cuja desautorização da obra não foi comunicada tempestivamente antes da lavratura dos Termos Aditivos, quer nas constantes reuniões técnicas, encerram atitudes incompatíveis com o atuar doloso na sua definição científica; d) a ausência da prova do dolo, acrescida do rastreamento do Banco Central não apontando qualquer desvio em prol do denunciado, corroboram a ausência de prova conducente à condenação inequívoca; e) ad argumentandum tantum, exsurgindo dúvidas lindeiras entre a inépcia e a culpabilidade impõe-se o afastamento da condenação, tese superada na jurisprudência da Corte, na lei, e na doutrina; f) a Corte Especial é firme no sentido de que: I) o dolo genérico não é suficiente a levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações (APn 261-PB, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 05.12.2005); II) a insuficiência da prova leva à absolvição (APn 55-BA, Rel. p/ Acórdão Min. José de Jesus Filho, DJ 25.11.1996); "na decisão final, a dúvida beneficia o réu e, nesta fase de recebimento da exordial, a dúvida beneficia a acusação." (APn 195-RO, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 15.09.2003). 12. Ação Penal julgada improcedente. (Apn. n.º 226/SP, Relator o Ministro LUIZ FUX, Corte Especial, DJ 8/10/2007, p. 187). B - PENAL. 1. ORDENAR DESPESA NÃO AUTORIZADA EM LEI (CP, ART. 359, D): quando há dotação orçamentária para a realização da despesa, a conduta é estranha ao tipo. 2. FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (LEI Nº 8.666/93, ART. 90): se o edital dispensa exigência que limitaria a competição, há ampliação da concorrência. 3. DAR CAUSA A VANTAGEM PARA PARTICULAR DURANTE A EXECUÇÃO DE CONTRATO CELEBRADO COM O PODER PÚBLICO (LEI Nº 8.666/93, ART. 92): a postergação do pagamento de uma das parcelas do preço favorece o Poder Público. Rejeição da denúncia. (Apn. n.º 314/MT, Relator o Ministro ARI PARGENDLER, Corte Especial, DJ 5/12/2005, p. 198). Assim, é certo que o tipo penal em discussão reclama o elemento subjetivo, consistente na vontade de ação orientada à realização do tipo que, além da vontade e consciência de modificação do contrato administrativo em desconformidade com a Lei n.º 8.666/93, exige que a alteração se dê em favor do contratado, situação não evidenciada nos autos. Explico. Da leitura da sentença condenatória e do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, constata-se que o processo licitatório que originou o contrato administrativo, no qual foram realizadas as alterações pelo agravante, se deu na gestão do Dr. Manoel Carneiro, posteriormente substituído pela Dra. Olga Maria de Almeida Câmara, responsável pela gestão da Polícia Civil de Pernambuco durante o prazo da execução do contrato e período no qual foram realizadas as mencionadas modificações, tendo funcionado em sua gestão como diretor da Administração Geral, o ora agravante, encarregado do acompanhamento da execução do respectivo contrato administrativo e da respectiva ordenação de despesas. A testemunha Manoel Cipriano Filho apontou que o processo licitatório foi iniciado sem a realização de um projeto básico da obra, tendo como parâmetro apenas um orçamento esboçado por ele, que trabalhava na condição de arquiteto na Polícia Civil de Pernambuco, bem como que teria previsto um gasto na ordem de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) para realização das obras de recuperação do prédio-sede da Polícia Civil. Com a redução pela administração da Polícia Civil de 20% (vinte por cento) desse valor - R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) -, o arquiteto alertou acerca da impossibilidade de execução dos serviços necessários à recuperação e reforma do prédio-sede da Polícia Civil, o que não impediu a realização do procedimento licitatório para obras de reforma do prédio-sede da Polícia Civil na conformidade do novo orçamento, restando vencedora a empresa Secular - Serviços e Construções Ltda. -. Celebrado o contrato administrativo n.º 018/2001 e, iniciadas as obras pela adjudicatária, constatou a empresa Secular que as obras de reforma não poderiam ser ultimadas sem a realização de diversos serviços que não haviam sido previstos na planilha original, referentes à obras de segurança e conservação do próprio edifício, conforme apontado pelo laudo pericial do Instituto de Criminalística, elaborado por requerimento da Comissão que presidia a sindicância administrativa instaurada na Polícia Civil e reportado pela sentença às fls. 2.164/2.165. Após tais constatações pela adjudicatária, foram realizadas duas reuniões, onde encontravam-se presentes a Chefe da Polícia Civil, Dra. Olga Maria de Almeida Câmara, e o Diretor da Administração Geral, ora agravante, tendo sido decidido naquela ocasião que a empresa Secular deveria prosseguir na execução do contrato com a realização dos serviços extras de conservação do prédio e aqueles imprescindíveis para o término das obras, enquanto se aguardava a formalização dos termos aditivos, para os quais a Chefe da Polícia Civil buscaria o acréscimo de orçamento. Enquanto não providenciado os termos, a contratada realizava os serviços não previstos no edital convocatório da licitação referentes à parte estrutural do prédio e, afim de possibilitar o pagamento à adjudicatária, os servidores responsáveis pelo contrato atestavam a realização de serviços previstos na planilha original, os quais não estavam sendo efetivamente executados. Para tanto, fora procedidas duas alterações, aumento em 180 (cento e oitenta) dias para a conclusão das obras, e acréscimo no valor do contrato em R$ 94.176,67 (noventa e quatro mil, cento e setenta e seis reais e sessenta e sete centavos), situações fáticas que deram origem à presente ação penal. Ora, resta claro da leitura dos fatos narrados no corpo da sentença condenatória e do aresto fustigado, que a intenção do agravante ao proceder à modificação no contrato administrativo foi a de viabilizar a conclusão da obra de reforma do prédio-sede da Polícia Civil, já que o processo licitatório, ocorrido em gestão anterior do qual não fazia parte, foi realizado de forma deficitária, levando-o a enfrentar as consequências nocivas da falta de organização e planejamento ocorridas naquela gestão anterior, situação muito bem delineada pelo Juízo de Primeiro Grau no édito condenatório à fl. 2.176: conforme restou demonstrado no processo e esclarecido acima, as modificações realizadas no Contrato de Empreitada n.º 18/2001, firmado entre a Polícia Civil e a empresa Secular, não tiveram por objetivo o desvio de verbas públicas em favor dos réus ou de terceiros, visto que a única finalidade comprovada da substituição de serviços originalmente previstos por outros cuja necessidade se verificou após o início das obras foi apenas viabilizar que a reforma em questão fosse realizada adequadamente, uma vez que o projeto inicial não foi fruto do devido planejamento. Sendo assim, apesar se as verbas públicas destinadas ao contrato administrativo de que aqui se cuida não terem sido utilizadas da forma originalmente programada, certo é que elas não foram apropriadas ou desviadas em proveito próprio ou alheio dos réus, mas sim reverteram em proveito da própria Administração. É certo que o comportamento adequado e condizente com o preceituado na Lei n.º 8.666/93, seria a suspensão das obras realizadas pela empresa Secular, até a conclusão dos termos de aditamento ou a realização de nova licitação, acaso não estivesse o acréscimo dentro da hipótese autorizativa prevista no art. 65, § 1º, da Lei de Licitações. Contudo, o agravante diante da inadequação do projeto original, para o qual não concorreu, que, por sua vez, não retratava a realidade fática das necessidades de reforma e de estrutura do prédio-sede da Polícia Civil, agiu de forma incauta ao determinar a realização dos serviços sem o término do procedimento legal previsto, mas somente procedeu desta forma no intuito de concluir a obra do edifício-sede da Polícia Civil, o qual, conforme consta do laudo de Criminalística tinha risco de desabamento, fazendo assim juízo de discricionariedade quanto à impossibilidade de paralisação das obras. É certo que o agravante tinha conhecimento de que o procedimento por ele empregado não tinha amparo legal. Porém, em nenhum momento, fica demonstrado na sentença e no acórdão impugnados que a intenção do agente era beneficiar o adjudicatário de qualquer forma e, sim, que seu objetivo era possibilitar o término da obra sem maiores delongas, tanto que a inexistência de qualquer espécie de favorecimento aos adjudicatários foi o motivo da absolvição dos sócios da empresa Secular, conforme se denota do seguinte trecho da sentença: não há provas de que quaisquer dos denunciados - sejam os particulares, sejam os servidores públicos - obtiveram vantagem com as modificações ilicitamente operadas no Contrato de Empreitada n.º 18/2001. Consoante esclarecido no tópico anterior, as alterações realizadas no contrato público de que ora se fala, segundo deflui do conjunto probatório apurado, foram motivadas por falta de responsabilidade da Polícia Civil no tocante ao planejamento da obra de reforma de seu prédio sede, dando causa à necessidade de promover várias "emendas" ao projeto original, as quais foram feitas sem observância dos trâmites legais. Sendo assim, a burla à Lei 8.666/93 ocorreu para contornar as falhas administrativas da Polícia Civil - originadas, inclusive, na gestão anterior àquela na qual ocorreu a execução da obra do prédio da Rua da Aurora, 487 - e não para gerar locupletamento indevido aos agentes públicos ou privados envolvidos no ocorrido, não havendo prova de que eles receberam vantagem injusta de qualquer gênero. [...] No caso concreto em tela, além de não terem auferido qualquer vantagem excedente com as modificações realizadas no Contrato de Empreitada n.º 18/2001, os representantes da construtora Secular ainda experimentaram prejuízo, posto que, embora contratados para execução de obra com valor estipulado em R$ 547.436,36, acabaram recebendo apenas o total de R$ 268.465,30, conforme verificado pelo Ministério Público através da vistoria realizada pelo CAT/Engenharia. Outrossim, apesar de não ter realizado vários serviços descritos na planilha original do Contrato de Empreitada n.º 18/2001, a construtora Secular, em substituição a eles, realizou outros serviços não acordados previamente mas autorizados pela administração da Polícia Civil, razão porque não se pode dizer ter havido enriquecimento ilícito. Em face do exposto, outro entendimento não é possível senão o de que os réus EDZARD OLIVEIRA GOMES e JOSÉ HELENO DA SILVA não praticaram o crime do art. 92, parágrafo único, da Lei 8.666/93. (fls. 2.175/2.176) Assim, mostram-se contraditórias as conclusões do Magistrado e do Tribunal local quanto à absolvição dos sócios da empresa Secular pela inexistência de benefício de qualquer ordem, tendo, inclusive, afirmado terem os licitantes sofrido prejuízos com as modificações ocorridas no contrato administrativo, e, ao mesmo tempo, sustentar a condenação do agravante pela existência de favorecimento aos adjudicatários, sem contudo, delinear em que consistiam tais benesses ou vantagens indevidas. É certo que o favorecimento ao contratado não precisa, necessariamente, importar em locupletamento de verba pública, contudo, é imprescindível que haja favorecimento de qualquer ordem ao adjudicatário, o que não ocorreu. Logo, a ocorrência de efetivo prejuízo ao adjudicatário afasta, indubitavelmente, o crime do art. 92, caput, da Lei de Licitações, pois ausente a elementar "em favor de", como bem pondera Vicente Greco Filho, na obra "Dos crimes da Lei de Licitações", já mencionado acima, ao dispor que "A alteração, ainda que ilegal, pode ocorrer em prejuízo do contratado, não existindo, então, a infração." (pág. 80). Restando comprovado pela leitura das decisões proferidas pelo Juízo de Primeiro Grau e pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, que não houve favorecimento ao adjudicatário nos termos exigidos pelo art. 92, caput, 1ª parte, da Lei n.º 8.666/93, por estar ausente o elemento normativo do tipo, torna-se de rigor a absolvição do agravante nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal. Tratando-se de reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada pelo agravante Alcides Pereira de França e, tendo sido o corréu Washington de Moura Mendes condenado pelo mesmo crime e pela mesma razão fática e jurídica do ora agravante, estendo a este os efeitos da presente decisão, nos termos do art. 580 do CPP, para absolvê-lo do crime previsto no art. 92, caput, da Lei n.º 8.666/93, nos termos do art. 386, III, do CPP. Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, II, "c", do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, para absolver o agravante do crime previsto no art. 92, caput, da Lei n.º 8.666/93, nos termos do art. 386, III, do CPP. Extensão da decisão ao corréu Washington de Moura Morais, nos termos do art. 580 do CPP. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 19 de abril de 2013. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator