PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS SEM LICITAÇÃO. EMISSORA DE TELEVISÃO. DIVULGAÇÃO DE COMUNICADO. DIREITO DE RESPOSTA. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE MÁ-FÉ DO AGENTE PÚBLICO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. 5. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, in casu, inexistente, por isso que a contratação da emissora de televisão, à míngua de procedimento licitatório, foi precedido de parecer do Departamento Jurídico do Município de Diadema, o qual opinou pela inexigibilidade de licitação (art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 2.300/86), consoante se infere de excerto do voto condutor do acórdão recorrido: "(...) De outra parte, , com relação a có-ré Márcia Pelegrini, não denota ter contribuído "decisivamente" para a contratação em tela. Vale anotar que ao final de seu pronunciamento escrito acostado às fls. 14/vº, expressou: "é nosso parecer". Ora, se sua contribuição isto significou, não possibilitando nenhum ato vinculante, dele nçao pode repercutir responsabilidade, de molde a tipificar conduta ímproba. O senhor prefeito não estava adstrito ao citado parecer, apenas serviu o mesmo de subsídio (...)" fl. 649 6. A título de argumento obiter dictum sobreleva notar que: "O Departamento Jurídico opinou pela contratação de outra emissora, ante a inexigibilidade de licitação (art. 12, parágrafo único, do Decreto-lei 2.300/86), noticiando, ainda, que o Sistema Brasileiro de Televisão - SBT estaria colocando entraves à veiculação do referido "direito de resposta". 7. Consectariamente, o Tribunal local incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo. 8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que na sua fixação o ?juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.? (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº 8.429/92). 9. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito do agente público, em razão da efetiva prestação de serviços, reconhecidos pelo Tribunal local à luz do contexto fático delineado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção econômica imposta à parte, ora Recorrente, a uma: porque o elemento subjetivo, essencial à caracterização da improbidade administrativa, revela-se inexistente na hipótese em exame, por isso que a contratação da emissora de televisão, à míngua de licitação, foi precedida de parecer do Departamento Jurídico do Município de Diadema, fato que denota error in judicando do Tribunal local ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo; a duas: em razão do afastamento pelo Tribunal local da responsabilidade dos demais agentes públicos demandados Secretário de Obras do Município de Diadema-SP e da Procuradora Municipal, subscritora do parecer jurídico embasador da contratação in foco; Precedentes do STJ:REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007; MS 10.826/DF, DJ 04.06.2007; REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005. 10. A aplicação das sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei 8.429/92 se submetem ao prazo prescricional de 05 (cinco) anos, exceto a reparação do dano ao erário, em razão da imprescritibilidade da pretensão ressarcitória (art. 37, § 5º, da Constituição Federal de 1988). Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1038103/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; REsp 1067561/AM, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ de 27/02/2009; REsp 801846/AM, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ de 12/02/2009; REsp 902.166/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/05/2009; e REsp 1107833/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJ de 18/09/2009. 11. Ressalva do entendimento do relator no sentido de que: (2.1) A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. (2.2) Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ: REsp 801.846/AM, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 12/02/2009; REsp 910625/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 04/09/2008; REsp 1063338/SP, Rel. Ministro Fancisco Falcão, Primeira Turma, DJ de 15/09/2008; REsp 890552/MG, Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJ de 22.03.2007; e REsp 406.545/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 09.12.2002. (2.3) A Medida Provisória 2.180-35 editada em 24/08/2001, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494/97 (que alterou a Lei 7.347/85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e privado prestadores de serviço público, senão vejamos: "Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: "Art. 1.º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos." (NR) (2.4) A Lei 8.429/92, que regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, dispõe em seu art. 23:"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego (...)" (2.5) A doutrina do tema assenta que:"Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa.(...).O prazo prescricional é de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocupantes de cargo de comissão ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional (inciso I).O prazo prescricional em relação aos demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II).No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prática, entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público envolvido. (...)" Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229 (2.6) Sob esse enfoque também é assente que: "(...)No entanto, não se pode deixar de trazer à baila, disposições a respeito da Ação Civil Pública trazidas pela Lei 8.429/92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade é cometido por agente público que exerça mandato, ou cargo em comissão com atribuições de direção, chefia e assessoramento, ou função de confiança. O art. 23 da Lei 8.429/92 dispõe: "Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Nota-se que simplesmente limitar-se a dizer que as ações civis públicas não prescrevem, não nos parece cientificamente correto afirmar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ação Civil Pública, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente político, exercente dos cargos públicos e funções disciplinadas na citada lei. Em relação aos casos não previstos no artigo acima citado, Mateus Eduardo Siqueira Nunes, citando Hely Lopes Meirelles, que entende que diante da ausência de previsão específica, estariam na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, O STF já decidiu que "a regra é a da prescritibilidade". Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (lei 6.838/80 e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174)" Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34 (2.7) A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança, submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8429/92. 12. O exame dos autos revela que: (a) o mandato do co-réu, à época Prefeito do Município de Diadema-SP, expirou em 31.12.1992, consoante se infere do site oficial da Câmara Municipal de Diadema-SP, e o desembolso atinente à contratação dos serviços da emissora de televisão, para exercício do direito de resposta, efetivou-se em 06.05.1992, consoante Solicitação de Empenho (fl. 15); (b) a Ação Civil Pública, ajuizada em 26.03.1998 (fl. 02), objetiva a condenação dos demandados ao ressarcimento da quantia de CR$ 154.620.000,00 (cento e cinquenta e quatro milhões, seiscentos e vinte mil cruzeiros) aos cofres da municipalidade, devidamente corrigida, a partir de 06.05.1992, em razão de suposta lesão ao erário. 13. In casu, o fato de a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa veicular apenas pedido de ressarcimento ao erário coadjuvado pelo novel entendimento desta Corte, no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, conduz ao desprovimento da pretensão recursal quanto à ocorrência da prescrição para a propositura da ação ab origine. 14. Os Embargos de Declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC. 15. Embargos de Declaração acolhidos para sanar a omissão e dar provimento ao Recurso Especial, afastando a sanção imposta a José Augusto da Silva Ramos, ora Recorrente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para, sanando a omissão, dar provimento ao recurso especial, afastando a sanção imposta a José Augusto da Silva Ramos, ora recorrente, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.