ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO DE CESTAS BÁSICAS. LEI 8.666/1993. DISPENSA. EMERGÊNCIA FABRICADA OU FICTA. ILICITUDE. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DANO IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO PELO CUSTO DE PRODUÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. RELATO DOS FATOS 1. Trata-se na origem de Ação Popular movida em 2004 em decorrência de celebração, sem licitação, de contrato de fornecimento de cestas básicas com a municipalidade de Santos, no montante de R$ 3.235.410, 00 (com a atualização do valor, aproximadamente R$ 5 milhões). A contratação foi feita por dispensa de licitação por suposta emergência, nos termos do art. 24, IV, da Lei 8.666/1993. Pediu-se a nulidade do contrato de devolução dos valores despendidos. 2. A sentença julgou procedente a ação, que foi mantida pelo acórdão, exceto pela determinação de que a "restituição aos cofres públicos deve limitar-se e compreender aos valores efetivamente dispendidos e que se referem a dois meses de contratação irregular". Não se conheceu do Recurso Especial interposto por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. Examina-se aqui o Apelo de Paulo Roberto Gomes Mansur e Emerson Marçal. CASO ANÁLOGO COM SOLUÇÃO IDÊNTICA À PROPOSTA 3. Anoto que já houve Ação Popular anterior, que envolvia as mesmas partes e versava sobre contratação emergencial seis meses antes, também julgada ilegal pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão que recebeu a seguinte ementa: "Ação popular - Situação de emergência - Não se considera situação de emergência aquela originada na própria Administração. Tal situação toma ilegal o contrato e determina a devolução do prejuízo ao Erário, que se apurará em liquidação de sentença". O STJ não conheceu da respectiva questão de mérito (Ag 1.274.815/SP). AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC 4. A única alegação de ofensa ao art. 535 do CPC deduzida em capítulo autônomo da peça menciona suposta omissão do acórdão recorrido a respeito da alegação de que é "indevida a cobrança de custas de preparo recursal, pagos pelos Recorrentes" (fls. 1.063-1.064/STJ). Ocorre que o acórdão dos aclaratórios se manifestou explicitamente sobre a questão, apontando que "se há excesso de recolhimento, oportunamente com o trânsito em julgado, cabe ao interessado requerer a devolução no juízo de origem (fl. 1.017/STJ)". 5. Em obiter dictum, ainda que se pudesse extrair do corpo do voto a impugnação à inteireza do acórdão dos aclaratórios (e assim superar a incidência imediata da Súmula 284/STF), o Especial indica no relatório que os ora recorrentes colacionaram 10 dispositivos constitucionais e legais infringidos, sem que houvesse manifestação sobre eles (fl. 1.030/STJ). Contudo não indica a pertinência de cada um deles, razão da incidência da Súmula 284/STF. 6. Ainda em obiter dictum, o relatório aponta contradição entre a assertiva de desnecessidade de produção de provas e a incorreção dos preços praticados (fl. 1030/STJ); contudo, o acórdão é taxativo ao afirmar que "Dai o porquê se concluir que a questão a ser decidida é unicamente de direito, assentando-se, no mais em prova documental" (fl. 983/STJ). 7. Não há contradição em pressupor a suficiência da questão fática, amparada em prova documental, para o julgamento antecipado e a caracterização do dano in re ipsa derivado da supressão do procedimento licitatório. Partindo-se dessa premissa, a questão afigura-se como de direito e o debate se circunscreve ao mérito da causa, e não à nulidade apontada. 8. À luz da proposta contida no voto, a solução não prejudica a intenção de os recorrentes provarem os preços de mercado das cestas básicas. É que com a apuração do prejuízo em liquidação de sentença fica diferida a produção da prova sobre a diferença entre o preço praticado e aquele oferecido no varejo ou atacado à época, cujo resultado poderá inclusive ser igual a zero. SOBRE O CERCEAMENTO DE DEFESA 9. Não houve cerceamento de defesa. O acórdão recorrido entendeu estarem presentes elementos nos autos suficientes para o julgamento antecipado da lide, diante de premissas fáticas bem estabelecidas na sentença e no acórdão sobre a ausência de caráter emergencial, a existência de preços inferiores praticados no mercado e a falta de racionalidade nos valores do contrato. Tais tópicos não comportam agora revisão por conta da incidência da Súmula 7/STJ. No mais, remetam-se às partes as conclusões expostas acima. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO 10. Admite-se dispensa de licitação "nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos" (art. 24, IV, da Lei 8.666/1993). 11. É preciso cautela com a referida contratação sem certame, especialmente em razão das chamadas emergências fabricadas ou fictas: "a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem que a licitação necessária à nova contratação tivesse sido realizada. Isso coloca a Administração diante do dilema de fazer licitação (e cessar o atendimento a necessidades impostergáveis) ou realizar a contratação direta (sob invocação da emergência). O que é necessário é verificar se a urgência existe efetivamente e, ademais, se a contratação é a melhor possível nas circunstâncias. Deverá fazer-se a contratação pelo menor prazo e com o objeto mais limitado possível, visando a afastar o risco de dano irreparável. Simultaneamente, deverá desencadear-se a licitação indispensável" (Comentários à Lei de Licitações, 13ª ed., São Paulo, Dialética, 2009, pp. 296). Apura-se o motivo da emergência, se ela ocorreu por falta de planejamento, por desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, se ela não é atribuível, em alguma medida, à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir tal situação. 12. No caso concreto, as premissas fáticas extraídas das decisões proferidas apontam para uma dispensa indevida recorrente, derivada da postura descuidada do administrador. As decisões proferidas reconheceram que "a Administração Pública tinha cabal conhecimento da necessidade da licitação"; "não ocorreu nenhuma situação de emergência ou de calamidade pública"; "a situação foi criada pelos próprios réus que, dolosa ou culposamente, pouco importa, deixaram transcorrer o prazo para se ultimar, de acordo com a lei, a contratação do fornecimento de cestas básicas". A prova documental referida atesta ainda existirem preços inferiores ao contratado praticados no varejo e tal informação foi apresentada pelos próprios recorrentes à fl. 164/STJ, ao descreverem os procedimentos de licitação (dado, portanto, incontroverso). É inadmissível o reexame da matéria fática dos autos para identificar a existência ou não de situação emergencial que justifique a contratação na forma do art. 24, IV, da Lei 8.666/93. Precedente do STJ. QUANTIFICAÇÃO DO PREJUÍZO 13. Acolho a alegação dos recorrentes Paulo Roberto Gomes Mansur e Emerson Marçal no sentido de que a restituição não deve representar a integralidade do valor, mas o custo básico das cestas entregues (REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24/5/2012). CONCLUSÃO 14. Recurso Especial parcialmente provido para determinar a indenização pelo custo básico das cestas entregues, a ser apurada em liquidação de sentença.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, a Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (Presidente) (voto-vista) e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participaram do julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes e a Sra. Ministra Assusete Magalhães, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.