ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. COMPROVAÇÃO DO ATO LESIVO. PREJUÍZO MATERIAL AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Popular movida em 2004 contra a Prefeitura Municipal de Santos, Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda., Paulo Roberto Gomes Mansur (ex-Prefeito e Deputado Federal Beto Mansur) e Emerson Marçal (ex-Secretário de Administração), em decorrência de celebração, sem licitação, de contrato de fornecimento de cestas básicas com a municipalidade. A contratação foi feita por dispensa de licitação por emergência, nos termos do art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993. 2. A sentença julgou a ação procedente para "anular o contrato administrativo 280/2003 decorrente do procedimento 23467/2003-71 e condenar os requeridos a restituir aos cofres do Município de Santos a quantia de R$ 3.235.410,00 (três milhões, duzentos e trinta e cinco mil e quatrocentos e dez reais), com correção monetária, desde a data do desembolso, e juros legais, desde a data da citação". 3. O acórdão que julgou a Apelação no Tribunal de origem segue a mesma linha. Ampara-se na prova documental no trecho no qual afirma que "não se pode olvidar que essa obrigação vigorava desde o ano de 1997, sem que tenha ocorrido qualquer circunstância de caráter emergencial que viesse a justificar a contratação direta" das cestas básicas, reconhecendo a lesividade presumida para o ajuizamento da Ação Popular. Aduz que ocorreu emergência fabricada para justificar a dispensa de licitação quando "a situação foi criada pelos próprios réus que, dolosa ou culposamente, pouco importa, deixaram transcorrer o prazo para se ultimar, de acordo com a lei, a contratação do fornecimento de cestas básicas". Fixa, ao final, que "a condenação à restituição aos cofres públicos deve limitar-se e compreender aos valores efetivamente dispendidos (sic) e que se referem a dois meses de contratação irregular". 4. O Recurso Especial foi provido em parte, mantendo o dever de ressarcimento ao erário no montante correspondente à diferença entre o valor pago e o custo básico das cestas entregues, afastando o dever de ressarcir na integralidade do valor dos contratos com dispensa de licitação. 5. Argumenta a parte embargante que o acórdão embargado da Segunda Turma teria adotado entendimento divergente do acórdão paradigma da Primeira Turma (REsp 1.447.237/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho) que fixou a tese da necessidade da demonstração do binômio ilegalidade-lesividade para a condenação do autor do ilícito em Ação Popular, o que não teria sido demonstrado no caso concreto. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL (NECESSIDADE-UTILIDADE) 6. No acórdão embargado constatou-se que, para justificar a contratação direta por dispensa de licitação, o poder público apresentou emergências fabricadas ou fictas, deixando, por exemplo, de tomar tempestivamente as providências para a licitação previsível. Assim, atinge-se o termo final de um contrato sem pôr em prática a licitação necessária à nova contratação. 7. O Município de Santos/SP, na gestão dos agentes políticos ora embargantes, realizou seguidas contratações emergenciais para o fornecimento de cestas básicas, sem abertura do regular procedimento licitatório, mesmo existindo condenação judicial em processo anterior relacionado a outro contrato emergencial com mesmo objeto, no qual se declarou a ilegalidade do negócio jurídico celebrado para aquisição das cestas básicas. 8. O acórdão embargado utilizou-se de duplo fundamento para justificar o dever de ressarcimento ao erário. Reconheceu a existência de efetivo dano ou prejuízo financeiro à Administração Pública com a aquisição de cestas básicas pelo Município em valor superior àquele praticado no mercado, tanto que determinou a quantificação do prejuízo na fase de cumprimento da sentença. Concluiu, entretanto, com base em precedentes do STJ e do STF, prescindível comprovar o prejuízo financeiro ao erário na Ação Popular, por entender suficiente a demonstração do ilícito (violação ao princípio licitatório) e de que a Administração deixou de adotar os critérios legais que prezam pela impessoalidade e moralidade na aquisição de bens e serviços pelo poder público, inviabilizando a competição entre os fornecedores e a escolha da proposta mais vantajosa pelo erário. 9. Ou seja, mesmo que em exercício argumentativo defenda-se que deve prevalecer o posicionamento firmado no acórdão paradigma da Primeira Turma, há no acórdão recorrido elementos suficientes para fazer ver o ato lesivo ao patrimônio público, pois o dano ao erário encontra-se evidenciado nos autos em relação aos valores pagos pelo Município a título de cesta básica que sobejam os valores praticados no mercado. 10. Assim, não se verifica no caso concreto que o manejo dos Embargos de Divergência, caso acolhida a tese do acórdão paradigma, enseja alteração do julgamento do Recurso Especial, configurando ausência de interesse recursal, binômio utilidade-necessidade, indispensável para viabilizar a via recursal. TEMA 836/STF. DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO ATO LESIVO DE CONTEÚDO ECONÔMICO-FINANCEIRO NA AÇÃO POPULAR 11. Na sessão de julgamento do dia 14.3.2018 o Relator, eminente Ministro Benedito Gonçalves, deu provimento aos Embargos de Divergência, argumentando que "a condenação ao pagamento de ressarcimento ao erário, nos termos do art. 11 da Lei da Ação Popular, depende de que se tenha comprovado a efetiva ocorrência e a extensão do prejuízo ao erário". Concluiu que "há de se reabrir a instrução processual, com o fim de que se produza prova acerca de eventual dano patrimonial sofrido pelo erário e, em caso positivo, da extensão de tal dano". 12. Como se sabe, a divergência que enseja a interposição dos Embargos de Divergência deve ser atual, nos termos da Súmula 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 13. Não encontra abrigo na interpretação que vem realizando a Suprema Corte, na matéria, o entendimento firmado no acórdão paradigma, de que o conceito de ato lesivo sufragado pela Constituição Federal no inciso LXXIII do art. 5º ("qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"), bem como pela Lei da Ação Popular (4.717/1965), apenas estaria compreendido nos casos em que houver lesão ao erário de conteúdo econômico-financeiro. 14. O STF editou o Tema 836 da sua jurisprudência afirmando: "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.". Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes do STF: AI 745203/ SP. Relator Ministro Roberto Barroso. Julgamento: 23/6/2015. Órgão Julgador: Primeira Turma; AI 561622/ SP. Relator Ministro Ayres Britto. Julgamento: 14/12/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma; RE 170768/SP. Relator Ministro Ilmar Galvão. Julgamento: 26/3/1999. Órgão Julgador: Primeira Turma. 15. Não se desconhece a existência de precedente do STJ que entende "imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes" (REsp 1.447.237/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2015). 16. Ocorre que a jurisprudência majoritária do STJ defende que a Ação Popular é cabível quando violados os princípios da Administração Pública (art. 37 da CF/1988), como a moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. A lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a Lei 4.717/1965 estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerá-lo lesivo e nulo de pleno direito. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.504. 797/SE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1º/6/2016; AgRg no REsp 1.378.477/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/3/2014; REsp 1.071.138/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/12/2013; REsp 849.297/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/10/2012; REsp 1.203.749/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/8/2012; REsp 1.127.483/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/10/2012; AgRg nos EDcl no REsp 1. 096.020/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/11/2010; REsp 858.910/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 1º/2/2007, p. 437. DANO IN RE IPSA 17. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. A propósito: AgInt nos EREsp 1.512.393/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 17/12/2018; REsp 1.732.761/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2018. CONCLUSÃO 18. Embargos de Divergência conhecidos e não providos.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo no julgamento, a Seção, quanto ao conhecimento, por maioria, conheceu dos embargos de divergência, vencidos os Srs. Ministros Herman Benjamin, Assusete Magalhães e Regina Helena Costa. No mérito, a Seção, por maioria, negou provimento aos embargos, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Herman Benjamin, que lavrará o acórdão, vencidos os Srs. Ministros Relator e Napoleão Nunes Maia Filho." Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin a Sra. Ministra Assusete Magalhães e os Srs. Ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria. Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Og Fernandes."