REsp
Recurso Especial
Processo nº 622234
ID do Registro
#69779d5ade264
200400120110
-
MAURO CAMPBELL MARQUES
2009-10-15
-
2009-10-01
Não categorizado
Ementa
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. NATUREZA
JURÍDICA DO RESSARCIMENTO E DA MULTA ENQUANTO SANÇÕES POR ATO
ÍMPROBO. CONDENAÇÃO MISTA. NECESSIDADE DE ESTABELECER CORRETAMENTE
OS INSTITUTOS JURÍDICOS PARA FINS DE INCIDÊNCIA DAS PREVISÕES DO
ART. 12 DA LEI N. 8.249/92.
1. Tem-se aqui da ação civil pública por improbidade administrativa
ajuizada contra Prefeito em razão da contratação temporária de
merendeiras sem concurso público sob a justificativa de existência
de interesse público.
2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu
caracterizada a improbidade administrativa no regime do art. 11 da
Lei n. 8.429/92, aplicando, ato contínuo, a sanção de ressarcimento
do dano prevista no art. 12, inc. I, do mesmo diploma normativo.
3. Nas razões recursais, sustenta o recorrente ter havido ofensa aos
arts. 535 do CPC e 11 e 12 da Lei n. 8.429/92, ao argumento de, além
de existirem omissões não sanadas após manejo do meio adequado na
origem, estar plenamente caracterizada desproporcionalidade na
sanção de ressarcimento aplicada como conseqüência de ato
considerado ímprobo pela origem - uma vez que não houve dano ao
erário, tampouco ganho patrimonial revertido a seu favor, e, ainda,
as partes interessadas no ato administrativo pretensamente ímprobo
estavam de boa-fé -, devendo a consequência da ação civil pública
ser apenas e tão-somente a anulação do ato administrativo impugnado.
4. Inicialmente, não se pode conhecer da ofensa aos arts. 128 e 535
do CPC quando a parte não indica pormenorizadamente os vícios que
inquinam o acórdão recorrido, limitando-se a apresentar razões
genéricas para tanto. Incide, no ponto, a Súmula n. 284 do Supremo
Tribunal Federal, por analogia.
5. No mais, cumpre destacar que a origem adotou fundamentos
constitucionais para concluir que houve, sim, improbidade
administrativa no caso. Entre eles, ganharam relevância as seguintes
teses: (a) o art. 37, inc. IX, da Constituição da República vigente
determina que somente a lei pode disciplinar os casos de contratação
temporária e (b) o art. 37, inc. II, da Lei Maior condiciona a
ocupação de cargo ou emprego público à prévia aprovação em concurso
público (fls. 538/539).
6. Além disso, a instância ordinária afastou, com base em provas
carreadas aos autos, a alegação de existência de interesse público
que justificasse excepcionalmente os atos de contratação temporária,
bem como, agora já quando do julgamento de embargos de declaração,
consignou ter havido dano ao erário (fl.. 553).
7. Dessa forma, através de especial, não só é impossível rever as
premissas de direito invocadas pela origem para firmar a improbidade
na espécie - haja vista que o acórdão recorrido adotou fundamento
constitucional não passível de desconstituição por esta Corte
Superior -, como também é inviável rediscutir se houve ou não a
perda patrimonial contra o poder Público, sob pena de
desconsideração da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.
8. Assentadas essas premissas de método, não se deve atender ao
pleito recursal.
9. As Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça já se posicionaram no sentido de que, caracterizado o
prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado
propriamente uma sanção, senão uma consequência imediata e
necessária do ato combatido, razão pela qual não se pode excluí-lo,
a pretexto de cumprimento do paradigma da proporcionalidade das
penas estampado no art. 12 da Lei n. 8.429/92. A este respeito, v.,
p. ex., REsp 664.440/MG, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU
8.5.2006.
10. Mas a dogmática do ressarcimento não se esgota aí. Em termos de
improbidade administrativa, onde se lê "ressarcimento integral do
dano" deve compreender-se unicamente os prejuízos efetivamente
causados ao Poder Público, sem outras considerações ou parâmetros.
11. Ora, a Lei n. 8.429/92 - LIA, em seu art. 12, arrola diversas
sanções concomitantemente aplicáveis ao ressarcimento (não sendo
este, frise-se, verdadeiramente uma sanção) e são elas que têm o
objetivo de verdadeiramente reprimir a conduta ímproba e evitar o
cometimento de novas infrações. Somente elas estão sujeitas a
considerações outras que não a própria extensão do dano.
12. O ressarcimento é apenas uma medida ética e economicamente
defluente do ato que macula a saúde do erário; as outras demais
sanções é que podem levar em conta, e.g., a gravidade da conduta ou
a forma como o ato ímprobo foi cometido, além da própria extensão do
dano. Vale dizer: o ressarcimento é providência de caráter rígido,
i.e., sempre se impõe e sua extensão é exatamente a mesma do
prejuízo ao patrimônio público.
13. A perda da função pública, a sanção política, a multa civil e a
proibição de contratar com a Administração Pública e de receber
benefícios do Poder Público, ao contrário, têm caráter elástico, ou
seja, são providências que podem ou não ser aplicadas e, caso o
sejam, são dadas à mensuração - conforme, exemplificativamente, à
magnitude do dano, à gravidade da conduta e/ou a forma de
cometimento do ato - nestes casos, tudo por conta do p. ún. do art.
12 da Lei n. 8.429/92. A bem da verdade, existe uma única exceção a
essa elasticidade das sanções da LIA: é que pelo menos uma delas
deve vir ao lado do dever de ressarcimento. Retornar-se-á mais
adiante ao ponto.
14. Na verdade, essa criteriosa separação torna-se mais imperiosa
porque, na seara da improbidade administrativa, existem duas
consequências de cunho pecuniário, que são a multa civil e o
ressarcimento. A primeira vai cumprir o papel de verdadeiramente
sancionar o agente ímprobo, enquanto o segundo vai cumprir a missão
de caucionar o rombo consumado em desfavor do erário.
15. É preciso reconhecer e bem lidar com essa diferenciação para
evitar uma proteção da moralidade de forma deficiente ou excessiva,
pois ambas as situações corresponderiam à antítese da
proporcionalidade.
16. O esclarecimento desses pontos é importante porque é justamente
sobre eles que recai a peculiaridade do caso concreto.
17. O trecho da sentença pertinente para fins de compreensão do
direito na situação é o seguinte (fl.. 411 - negrito acrescentado):
"Destarte fica a sanção assim definida: [...] III - pagamento de
multa correspondente a 50 (cinquenta) vezes a remuneração do
requerido prefeito municipal visando com isto o ressarcimento ao
erário dos valores pagos às funcionárias contratadas
irregularmente".
18. Em resumo: a condenação aplicada foi a multa (inclusive com a
adoção do parâmetro quantitativo expressamente declinado pela Lei de
Improbidade Administrativa: "valor da remuneração percebida pelo
agente"), embora o fim fosse o ressarcimento ao erário.
Definitivamente, uma impropriedade técnica de tormentosa solução.
19. Para problematizar mais, a sentença, além da
"multa-ressarcimento", fixou suspensão de direitos políticos e
proibição de contratar com o Poder Público e dele receber
benefícios, deixando de impor a perda da função pública porque não
foi requisitada na inicial (fl.. 410).
20. O Tribunal, entretanto, manteve apenas o ressarcimento -
reputando-o efetivamente como ressarcimento -, mas reduziu o valor
para "5 (cinco) vezes a maior remuneração do Sr. Prefeito", porque o
dano foi de pequena proporções (fl.. 541).
21. Enfim: ou bem a condenação se fez a título de multa civil, ou
bem houve determinação de ressarcimento (que não é sanção,
frise-se). O uso indistinto dos conceitos causou uma dificuldade
esdrúxula, a saber: (1) se o valor determinado pelo acórdão será
suportado pelo ímprobo a título de ressarcimento, então, como
sustentado antes, não poderá ser superior ao do efetivo dano
causado; no entanto, (2) se o valor determinado pelo acórdão será
suportado pelo ímprobo a título de multa civil, então, como
sustentado antes, poderá ser superior ao do efetivo dano causado,
valendo como medida sancionadora.
22. Essa dificuldade, entretanto, é apenas aparente porque, como foi
dito anteriormente, o ressarcimento é medida imediata e necessária
da condenação por improbidade administrativa; ao revés, a multa
civil é opcional.
23. Dessa forma, tendo havido a confusão dos institutos pela
sentença e também pelo acórdão, tem-se como impositiva a
consideração de que, em verdade, pelo menos o ressarcimento deve
estar presente no título executivo judicial. E o ressarcimento deve
ser formulado nos exatos termos do dano causado.
24. Se assim é, tanto acórdão como sentença enganaram-se ao fixar o
valor a ser ressarcido em montante superior ao do dano efetivamente
suportado pelo Poder Público (repita-se ainda que à exaustão).
25. Ocorre que, não custa relembrar aqui, além do ressarcimento,
deve-se aplicar alguma sanção prevista no art. 12 da Lei n.
8.429/92, observando, por evidente, a proporcionalidade (REsp
1.019.555/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 29.6.2009).
Impossível, pois, à luz da jurisprudência desta Corte Superior, que
o agente saia perdedor em ação civil pública por improbidade
administrativa apenas com o dever de ressarcir os cofres públicos.
Não e não. A cumulação com sanção prevista no art. 12 da Lei n.
8.429/92 é mandatória, não só porque assim já definiu esta Corte
Superior como também porque essa é a ratio da Lei de Improbidade
Administrativa (senão, não haveria sanção, apenas ressarcimento...).
26. Daí que é viável manter a condenação pecuniária total imposta ao
recorrente, mas nos seguintes termos: (i) ressarcimento integral do
dano causado e (ii), eventualmente, se o dano for menor do que o
montante de 5 vezes a remuneração do Prefeito, remanesce a
condenação pelo saldo a título de multa civil.
27. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não
provido.
Decisão Completa
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as
acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e,
nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e
Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.