PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. INAPLICABILIDADE DA LEI 1.070/50. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. PREVENÇÃO. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DE CÂMARA DO TRIBUNAL A QUO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO INDEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. JUIZ DE DIREITO. INIMIZADE CAPITAL. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. IMPOSIÇÃO DE MULTA. SÚMULA 98/STJ. 1. O "ex-prefeito não se enquadra dentre aquelas autoridades que estão submetidas à Lei nº 1.070/1950, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade, podendo responder por seus atos em sede de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa" (RESP 764.836/SP, Relator Ministro José Delgado, Relator p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ 10.03.2008). 2. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa. 3. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa pode acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu. 4. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador. 5. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669. 6. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade, afastado pelo Tribunal a quo na sua fundamentação, por isso que incidiu em error in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo, consoante se infere do voto condutor (fls. 2180/2212). 7. Deveras, se os serviços foram prestados, não há lesividade, consoante a jurisprudência predominante desta Corte: Precedentes do STJ: REsp 861.566/GO, DJ de 23.04.2008; REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005. 8. A regra atinente à prevenção de órgão julgador, estabelecida em regimento interno de Tribunal, quando descumprida, não enseja a decretação de nulidade do julgado prima facie, ao revés, exige a comprovação de efetivo prejuízo para as partes ou para a apuração da verdade substancial da questio iuris, à luz do princípio pas de nullités sans grief, mercê de não retratar "lei federal violada" apta a ensejar o recurso especial. 9. Destarte, nestes casos, forçoso aplicar-se o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual "as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas a risca, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados." (Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, S. Paulo, Malheiros, 1995, 11ª ed. p. 42). 10. O princípio da instrumentalidade das formas visa o aproveitamento do ato processual cujo defeito formal não impeça que seja atingida a sua finalidade. Precedentes jurisprudenciais do STJ: AgRg no Ag 782446/RJ, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ 20.09.2007 e REsp 902431/RS, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, DJ 10.09.2007. 11. A título de argumento obiter dictum, sobreleva notar, a inobservância da prevenção regimental não implica em nulidade absoluta, mas relativa, ante a ratio da Súmula 706 do STF. Precedentes do STJ: HC 57045/PB, DJ 12.06.2006 e HC 44166/SP, Relator Ministro, DJ 24.10.2005. 12. A exceptio suspicionis, rejeitada pela instância a quo à luz de elementos fático-probatórios, interdita o E. STJ invadir a questão de prova, obstada pela Súmula 07 da Corte. Precedentes: AgRg no Ag 592047/GO, DJ 02.05.2005; REsp 435.139/CE, DJ de 07/10/2002; REsp 249.825/SP, DJ de 29/04/2002. 13. A realização de perícia ou a sua desnecessidade impõe o reexame do conjunto fático exposto nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça, face óbice erigido pela Súmula 07/STJ, porquanto não pode atuar como Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: AG 683627/SP, desta relatoria, DJ 29.03.2006, RESP 670.852/PR, desta relatoria, DJ de 03.03.2005 e RESP 445.340/RS, Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.02.2003. 14. A simples indicação do dispositivo tido por violado, sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ: "Inadimissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." 15. In casu, o Tribunal a quo, a despeito de ter sido provocado, mediante oposição de embargos de declaração, nada mencionou a respeito dos dispositivos tidos por violados ( art. 59 da Lei 8666/93; art. 13, V, e § 1º; arts. 24, II e art. 25, II, da Lei 8.666/93; arts. 5º e 7º do Código de Ética do advogado e art. 34, IV da Lei 8.906/94), consoante se infere do voto condutor do acórdão proferido à fls. 2284/2289. 16. Exclusão da multa imposta com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, ante a ratio essendi da Súmula 98 do STJ. 17. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a condenação à devolução dos valores recebidos a título de honorários pelos serviços jurídicos prestados, bem como excluir a multa imposta com base no art. 538, parágrafo único, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, retificando decisão proferida na sessão do dia 14.10.2008, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.