PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. RECURSOS DO PROGRAMA NACIONAL DE ALIMENTAÇÃO ESCOLAR (PNAE). MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. 1. A atipicidade dos fatos, à luz da prova produzida na fase de defesa prévia da ação de improbidade, decorrente da análise das atividades do prefeito, conducentes à rejeição da ação, interditam a cognição do Tribunal na forma da Súmula 7/STJ. 2. In casu, a instância a quo concluiu que: "AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. NÃO RECEBIMENTO DA INICIAL. 1. Os fatos, cujo enquadramento é proposto no art. 11, I, demais não caracterizarem a figura do desvio de poder, qualificam-se como meras irregularidades, incapazes de configurar improbidade administrativa, instituto inseparável da presença de desonestidade. 2. A verificação na aquisição de merenda escolar, de aquisições superiores a 3% do valor de mercado, não é hábil, só por si, para configurar o tipo do art. 10, XII, da Lei 8.429/92. 3. Inicial não recebida." .................................................................... ..................................... "Sra. Presidente, quanto à questão da lei de improbidade, que é uma lei da máxima relevância, no entanto tenho uma certa preocupação com a aplicação da lei de improbidade. Essa preocupação nasce do próprio conceito de improbidade administrativa. O Professor José Fontes da Silva, quando entrou em vigor a Constituição Federal, se pronunciou pelo conceito de improbidade administrativa como uma ofensa qualificada à moralidade administrativa. De maneira que se pode concluir que uma irregularidade ou uma ilegalidade nem sempre poderá ser considerada improbidade administrativa. Os fatos narrados, a aquisição de produtos alimentícios no valor bem superior ao valor do mercado configuraria, a princípio, a improbidade administrativa. Creio que o fato de uma resolução regulamentar exigir um laudo de controle da mercadoria e, isso não foi realizado pela administração, penso que talvez essa desobediência que se enquadra no art.11, I, não configure o tipo da improbidade. O meu voto é no sentido de receber, apenas, o pedido no que concerne ao art. 10, XXII.. (...) Peço licença para retificar meu voto. Quando recebi a inicial, fi-Io com base no art. 10, XII. É certo que este inciso fala "permitir, facilitar ou concorrer para que terceiros se enriqueçam ilicitamente". No entanto, assim fazia em face de o inciso V ter um tipo que poderia representar a subsunção de uma das irregularidades narradas, que era "permitir ou facilitar aquisição, permuta ou locação de bens ou serviços por preços superiores ao do mercado". Considerando que dentro do conjunto do valor global do convênio o suposto excesso de valor de mercado fora de aproximadamente 2% (dois por cento). retifico meu voto acompanhando a maioria e não recebendo a inicial, pedindo vênia ao Relator." 3. Recurso Especial não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, após o voto-vista do Sr. Ministro Francisco Falcão, por maioria, vencidos os Srs. Ministros José Delgado (voto-vista) e Francisco Falcão (voto-vista), não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.