REsp
Recurso Especial
Processo nº 1666454
ID do Registro
#69779d598f5e7
201102556626
-
HERMAN BENJAMIN
2017-06-30
-
2017-06-27
Não categorizado
Ementa
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 17, §§ 8º E 9º.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO VESTIBULAR PARA PROCESSAMENTO DA
DEMANDA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. BROCARDO IN DUBIO PRO SOCIETATE. AUSENTE
A OFENSA AO ART. 535 DO CPC. CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO
MORAL COLETIVO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ELEMENTO SUBJETIVO E NEXO DE
CAUSALIDADE SUFICIENTEMENTE BEM NARRADOS. AUSÊNCIA DE INÉPCIA. JUSTA
CAUSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÕES DA SEGUNDA TURMA EM
CASOS IDÊNTICOS.
INTRODUÇÃO 1. Trata-se, originariamente, de Ação Civil Pública por
improbidade administrativa movida contra os então Prefeito,
Secretários de Obras e das Culturas do Rio de Janeiro, Diretor
Presidente, Diretor de Administração e Finanças da Riourbe e quatro
pessoas jurídicas. A inicial questiona concepção e realização da
obra denominada Cidade das Artes/da Música no Rio de Janeiro, para a
qual já haviam sido destinados mais de R$ 490 milhões (em 2009). A
demanda questiona a impossibilidade de realização de obra de vulto
sem previsibilidade adequada do custo total; a ilegalidade dos
aditivos e da prorrogação de prazo; a contratação de empresas
inidôneas; a pessoalidade na inauguração, em 2009, de obra inacabada
e a falta de cuidado com o dinheiro público. O Parquet aponta que a
falta de projeto básico/executivo impediu a definição da respectiva
previsão orçamentária e deveria ter obstado a realização da obra e
os certames a ela correlacionados. Tais condições levaram à oneração
excessiva e a um gasto desmesurado, o que frustrou o procedimento
licitatório. Pede condenação por danos morais, além da fixação das
sanções da LIA. 2. A decisão que acolheu a petição inicial foi
mantida pelo Tribunal de origem. A Segunda Turma decidiu no mesmo
sentido no AgrRg no AREsp 177.675/RJ, admitindo o recebimento da
inicial em outro recurso interposto na mesma demanda.
3. O presente recurso se origina de decisão que recebeu Ação de
Improbidade Administrativa, nos termos do art. 17, §§ 8º e 9º. Esse
decisum se insere na fase preliminar do subsistema, criada de forma
a proporcionar juízo de delibação, em cognição não exauriente, sobre
a possibilidade de procedência da demanda. 4. A cognição sumária
impede juízos de maior profundidade sobre a pretensão deduzida. Na
presença de dúvida fundada a respeito da existência de ato ímprobo,
deve o magistrado permitir o prosseguimento da demanda, como tripla
garantia: a) ao autor, que terá a oportunidade de robustecer em
instrução suas ponderações; b) aos réus, que, finalizado o trâmite
processual, obterão resposta definitiva que, se lhes for favorável,
estará albergada pela coisa julgada material, em situação de efetiva
pacificação, e não meramente formal, como decorre do indeferimento
da petição inicial; c) à coletividade, cuja proteção é a finalidade
última da demanda. A recomendação do processamento do feito é
corroborada ainda pelo entendimento de que "na fase inicial prevista
no art. 17, §§ 7º, 8º e 9º, da Lei n. 8.429/92, vale o princípio do
in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do
interesse público" (AgRg no AREsp 3.030/MS, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/5/2011; cfr. ainda AgRg no
REsp 1.204.965/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 14/12/2010).
5. O recebimento da demanda não depende de extensa argumentação. In
casu, o julgador originário foi além e dedicou tratamento suficiente
ao recebimento da demanda, fato que apenas reforça a existência de
indícios de ato ímprobo, que, a despeito de não conduzirem
inexoravelmente a uma condenação, merecem ser investigados. DA
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC 6. Sobre a via utilizada,
o acórdão afirma que "a via eleita poderá trazer á coletividade o
resultado pretendido, estando preenchido o binômio interesse-
adequação e interesse-utilidade, o que reforça a ideia de proteção
ao interesse público existente na presente ação" (fl. 2287, e-STJ).
Mais adiante continua: "a ratio legis engloba o dano moral coletivo,
sendo inegável a possibilidade de o Ministério Público persegui-lo
em sede de ação civil pública referente a prática de ato de
improbidade administrativa pelas partes envolvidas no processo" (fl.
2288/STJ); "não há que se falar em impossibilidade de pleitear o
dano moral coletivo em sede de ação civil pública por ato ímprobo.
Pelo contrário, a via eleita foi acertadamente escolhida pelo
Parquet que irá buscar todos os fins que a lei lhe permite para
ressarcir o erário, até porque a ação coletiva busca a reparação
integral do dano, inclusive o moral" (fl. 2317, e-STJ). 7. Sobre o
elemento subjetivo/legitimidade e o nexo de causalidade, por sua
vez, o aresto aduz: "conforme destacado no parecer da Procuradoria
de Justiça, fazendo referência ao voto do conselheiro do Tribunal de
Contas do Município, 'diversas foram as prorrogações, sempre
beneficiando as construtoras com mais prazo e mais dinheiro'" (fl.
2294, e-STJ); "no tocante à ilegitimidade passiva dos agravantes em
razão da ausência de apontamentos sobre os benefícios obtidos pelos
recorrentes, entendo que foi correta a rejeição da preliminar pelo
juizo a quo, já que o que pretende o Ministério Público é demonstrar
que os agravantes obtiveram beneficio com os atos praticados pelos
demais réus" (fl. 2317, e-STJ).
8. O acórdão recorrido confirma ainda o dano ("o beneficio pode até
ser indireto, o que enseja uma delimitação focada nos atos improbos,
que possam ter refletido em beneficio indevido aos agravantes" - fl.
2321, e-STJ) e a existência de indícios a justificar a propositura
("foram demonstrados provas mínimas para fundamentar a interposição
da ação coletiva em questão" (fl. 2321, e-STJ)".
9. O acórdão recorrido descreve o papel das recorrentes como elo
relevante na consecução de obra imputada como violadora de padrões
éticos e morais que desembocaram no afirmado desperdício de dinheiro
público. Presente na fundamentação a indicação do nexo de
causalidade entre os aditivos e a ofensa moral à coletividade, e a
qualificação dos indícios que justificam a propositura da demanda. É
preciso questionar se o enfoque foi adequado, não contendo omissão,
razão pela o qual o recurso reflete insurgência quanto ao mérito, a
ser examinada em capítulo próprio. DA ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO ULTRA
PETITA. 10. Os recorrentes alegam ofensa aos arts. 512, 515 e 522 do
CPC (julgamento ultra petita). Afirmam que o acórdão não compreendeu
a real abrangência da alegação de descabimento da Ação Civil Pública
para reparação de danos à coletividade. Verifico que, a despeito do
oferecimento de Embargos, os dispositivos não foram prequestionados
(Súmula 211/STJ) porquanto impertinentes e sem comando suficiente
para alterar a decisão recorrida. É questionável a tese do
desbordamento dos limites objetivos da demanda amparada na
utilização de fundamento que, aos olhos das recorrentes, é
incompatível com a solução fixada no acórdão recorrido, porquanto o
objeto do processo é revelado essencialmente pelo pedido. 11. Apesar
de afirmar que não foi questionada, no agravo manejado, a veiculação
de pedidos de dano moral coletivo, basta uma simples leitura da peça
de interposição para verificar argumentação nesse sentido (fls. 11,
17, 18 e 19 da petição de interposição do recurso).
12. A questão suscitada guarda relação com a alegação de error in
judicando, em contrariedade a precedentes do STJ no sentido de que
há interesse de agir (adequação) no ajuizamento de Ação Civil
Pública pelo Parquet para a obtenção de indenização por danos morais
coletivos, sem mais divagações sobre o destinatário da reparação
(AgRg no REsp 1003126/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Turma, DJe 10/5/2011). Cito acórdão relatado pelo eminente Ministro
Castro Meira, no qual se afirma que "não há vedação legal ao
entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam
improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato
ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à
entidade pública que dificulte a ação estatal" (REsp 960.926/MG,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 1/4/2008).
DA LEGITIMIDADE (ELEMENTO SUBJETIVO) E DO NEXO 13. O acórdão
recorrido, nos limites da cognição permitida para a fase processual,
afirma que as prorrogações de contrato "beneficiaram as construtoras
com mais prazo e mais dinheiro". 14. Há fundados indícios de
violação do art. 65, §1º, da Lei de Licitações, que dispõe: "§1º O
contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor
inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por
cento) para os seus acréscimos". Trata-se de critério ope legis,
limitação absoluta e inafastável às variações de preço, insuscetível
de mitigação ope judicis, a não ser em situações extraordinárias e
anômalas. 15. A priori, alterações quantitativas sujeitam-se ao
padrão legal, de modo a prestigiar a ratio e a letra da Lei de
Licitações, visando à proteção do interesse público na garantia da
mais ampla transparência, livre concorrência e seleção da proposta
mais vantajosa, nos termos do art. 3º da Lei de Licitações. Lembro
que a fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re
ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espécie (REsp
1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma
DJe 9.3.2012; REsp 1.190.189, Relator Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 10.9.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Segunda Turma, DJ 12.8.1994). 16. A LIA admite condenação
com amparo em culpa e que o STJ entende que a vasta experiência em
contratações com o Poder Público (o que inegavelmente pode ser
atribuído às recorrentes) justifica, em tese, a caracterização do
elemento subjetivo a motivar a condenação por improbidade em
hipóteses de fraude à licitação (cfr. REsp 817.921/SP, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).
17. Desbordar as premissas estabelecidas pelo acórdão demanda,
portanto, revisão de matéria fática, vedada pela Súmula 7/STJ.
DA ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL 18. A leitura da inicial
atribui, com alguma segurança, a relação entre a falta de
previsibilidade da obra, a questionável legitimidade dos
aditamentos, os benefícios indevidos percebidos pelas recorrentes, a
caracterização do ato de improbidade (dentre outros motivos, pela
frustração do procedimento licitatório) e o pedido de aplicação das
sanções. 19. O pedido de dano moral é apenas um entre aqueles
deduzidos na exordial, ao qual se somam a restituição aos cofres
públicos de valores despendidos, a suspensão de direitos políticos,
o pagamento de multa, a proibição de contratação com o Poder
Público, todos eles consentâneos com a causa de pedir e com a LIA.
20. Às fls. 151-152, e-STJ, a petição inicial indica como fundamento
da propositura os arts. 10, VIII, XIX e XI, e 11 da LIA. DA JUSTA
CAUSA 21. O acórdão afirma textualmente existirem provas mínimas
para justificar a demanda, as quais estão contidas nos 11 volumes de
documentação, com destaque para cláusula do Contrato 34/04, cotejada
com a situação fática narrada na inicial. Tudo isso foi feito dentro
de um contexto de cognição sumária e de ponderação pelo
processamento da demanda (aplicação do brocardo in dubio pro
societate).
22. A reapreciação da justa causa à luz de decisões administrativas
não juntadas, de inquéritos civis não concluídos ou de informações
mais ou menos consistentes esbarra na revisão de provas e de
cláusulas contratuais, o que é vedado pelas Súmulas 5 e 7/STJ.
CONCLUSÃO 23. A Segunda Turma decidiu no mesmo sentido no AgrRg no
AREsp 177.675/RJ, admitindo o recebimento da inicial em outro
recurso interposto na mesma demanda.
24. Recurso Especial não provido, esclarecendo-se que, neste
momento, não se faz nenhuma apreciação peremptória ou final acerca
da matéria de fundo, ou seja, a improbidade administrativa em si
mesma.
Decisão Completa
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente,
justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Dr. GABRIEL DE OLIVEIRA MATHIAS, pela parte RECORRENTE: CONSTRUTORA
ANDRADE GUTIERREZ S/A PRONUNCIAMENTO ORAL DO SUBPROCURADOR-GERAL DA
REPÚBLICA, Dr. JOSÉ ELAERES MARQUES TEIXEIRA"