REsp

Recurso Especial

Processo nº 1700459
ID do Registro #69779d58c0e1e
201702456645
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HERMAN BENJAMIN
2018-11-23
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2018-06-12
Não categorizado

Ementa

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEGALIDADE. PRESCINDIBILIDADE. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público Federal em desfavor dos ora recorrentes, objetivando a condenação dos réus nas penalidades do art. 12, II, da Lei 8.429/1992 por de ato de improbidade causador de dano ao erário (art. 10, V, VIII, XI, XII). 2. Segundo a Inicial, durante os exercícios de 2001 e 2005, houve a constatação de um esquema fraudulento perpetrado por uma organização criminosa, descoberta por meio da denominada "Operação Guabiru" da Polícia Federal, e que as ilicitudes se baseavam principalmente em fraude a licitações, apropriação indevida de verbas e de bens públicos, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro que se estendeu por, no mínimo, 10 (dez) prefeituras alagoanas (Água Branca, Branquinha, Canapi, Feira Grande, Igreja Nova, Marechal Deodoro, Matriz do Camaragibe, Porto Calvo, São José da Laje e São Luiz do Quitunde), com articulação de servidores públicos, inclusive alguns prefeitos e secretários. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 3. Não se configura a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL 4. No tocante à levantada competência da Justiça Federal, o Tribunal a quo asseverou (fl. 2.699, e-STJ): "A incompetência do juízo federal, f. 2120, 2186 e 2235, não prospera, por um motivo bem singelo: a verba em uso, nas duas licitações, se destinam a uso específico, ou seja, aquisição de medicamentos e alimentos, ficando, via do convênio celebrado, o ente municipal obrígado a prestar contas a quem as repassou. Não se integram ao patrimônio do município, de modo que não há lugar para a competência do juízo estadual". 5. Inicialmente, destaque-se que a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, sendo o Ministério Público Federal órgão da União, qualquer ação por ele ajuizada será da competência da Justiça Federal, por aplicação direta do art. 109, I, da Constituição, exigindo-se a presença de interesse federal envolvido. 6. Além disso, tratando-se de verbas do Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE, o interesse de entes federais decorre, inclusive, do art. 5º da Medida Provisória 2.178-36/2001, então vigente, que estabelece que a fiscalização dos recursos relativos a esse programa era de competência do TCU e do FNDE. 7. Assim, há precedente específico relativo à competência da Justiça Federal e atribuição do MPF em caso de repasse de recursos do FNDE destinados ao PNAE: AgRg no AREsp 30.160/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20/11/2013. Colhe-se do voto da relatora: "... tratando-se de malversação de verbas federais, repassadas pela União ao Município de Canoas/RS, para aporte financeiro ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE/FNDE, cujo objetivo é atender as necessidades nutricionais de alunos matriculados em escolas públicas, razão pela qual é inquestionável a competência da Justiça Federal e a legitimidade ativa do MPF". 8. Dessa forma, indubitável a atribuição do Ministério Público Federal para atuar no feito e, enquadrando-se o MPF na relação de agentes trazidas no art. 109, I, da Constituição, a competência da Justiça Federal. A propósito: REsp 1.513.925/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.9.2017. NULIDADE DAS PROVAS ARROLADAS AOS AUTOS 9. Quanto às supostas nulidades das interceptações telefônicas, o Tribunal local consignou: a) a condenação imposta não se calcou apenas na prova captada por interceptação telefônica, mas sim no conjunto de provas, sobretudo na prova material refletida em dois processos licitatórios; b) a prova interceptada, se excluída do feito, não alteraria a situação factual, tendo em vista dois processos licitatórios que a Sentença declina, provenientes dos convites 04 e 05, ambos do ano de 2005, expedidas pela Prefeitura Municipal de Igreja Nova; e c) não há, assim, como consagrar nulidades que, se verdadeiras, excluídas do feito, não fariam nenhuma falta. 10. É evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 11. Além disso, o recorrente esquiva-se de rebater os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem no sentido de firmar seu convencimento, restringindo-se a afirmar que as interceptações telefônicas estão eivadas de nulidades. Sendo assim, como ambos os fundamentos não foram atacados pela parte insurgente e são aptos, por si sós, para manter o decisum combatido, permite-se aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. CARACTERIZAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 12. Os insurgentes, em breve síntese, alegam que, ante a inexistência de dano ao patrimônio público, as condutas narradas na origem não se enquadram como ato de improbidade administrativa e que estaria impossibilitada a aplicação de pena de ressarcimento. 13. No que concerne à caracterização dos atos ímprobos, o Tribunal local consignou (fl. 2.706-2.708, e-STJ) : "Não tenho nenhuma dúvida com relação à fraude aos, procedimentos licitatórios. A prova dos autos é bastante farta nesse sentido. (...) entendo que o desvio foi bem comprovado; houve direcionamento; houve a escolha da empresa, e empresa de fachada. Existem, inclusive, comprovantes nos autos; (...) Há uma prova de que as notas fiscais eram falsificadas; (...) não há nenhuma duvida dos atos ímprobos e a responsabilidade de praticamente todos, os réus que foram condenados; (...) Com relação a Paulo Roberto, (... ). Não tenho a menor duvida com relação a sua participação nos atos ímprobos, não só pela função que exercia no municipio, mas também por causa das interceptações telefônicas em que consta ele conversando com Francisco Erivam, representante da maioria das empresas, já falecido, em claro conluio para fraude aos procedimentos; (...) O fato desse valor parecer ínfimo para nós, e porque ele e o único discutido nesse processo especifico, mas não tem como fechar os olhos para essas irregularidades claras e constantes; (...) José Rafael Torres Barros apareceu como responsável pelas empresas Torres e Queiroz, e KO Santos. Ao contrário do defendido da tribuna, apesar de ele não ter sido condenado pela carta-convite N° 4, a questão da carta-convite N° 5 me parece bem clara, tanto que na empresa KO Santos, responsável do réu José Rafael, foram encontrados carimbos das outras empresas que participaram do certame. Não tenho dúvidas com relação a sua participação no ato ímprobo; (...) Com relação a José Inácio da Silva Filho, ele e proprietario da empresa Grafite Papelaria e era o principal fornecedor das notas fiscais falsas utilizadas nos procedimentos licitatórios fraudulentos'. As interceptações telefônicas demonstram a negociação para fornecimento de notas fiscais, inclusive com percentual para a empresa; (...) Com relação a Jose Erasmo de Azevedo, também foram apreendidos em sua residência diversos documentos relacionados as cartas -convites apuradas nesses autos. E também ha interceptações e outras provas nos autos, demonstrando o conluio entre ele, José Rafael Torres Bastos e Francisco Erivam". 14. Relativamente aos danos, afirmou-se (fls. 2.706 e 2.712, e-STJ): "Embora, de fato, não haja uma quantificação do desvio - na verdade, digo quantificação porque entendo que o desvio foi bem comprovado. (...) Presidente, completando meu voto, neste ponto, eu deixaria a questão do ressarcimento do dano para uma eventual liquidação após a sentença, como ja fiz em outros casos". 15. Verifica-se que o acórdão recorrido foi categórico em afirmar que houve comprovação dos atos ímprobos, descrevendo minuciosamente a conduta de cada um dos agentes condenados, e dano ao Erário, que será devidamente apurado em eventual liquidação da Sentença. 16. Assim, a análise da pretensão recursal - no sentido de reconhecer que não foram comprovados os atos ímprobos imputados aos recorrentes e os danos efetivos ao patrimônio público, com a consequente reforma do acórdão impugnado, demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ. 17. Ademais, a fraude à licitação dá ensejo ao chamado dano in re ipsa. Nesse sentido: REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/9/2014; REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; REsp 1.190.189/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/9/2010, e REsp 1.357.838/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2014. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS PENAS APLICADAS 18. Quanto à aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, entende-se que a aplicação das sanções ocorreu de forma fundamentada e razoável, incidindo, novamente, no caso a Súmula 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 19. Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. 20. Ressalta-se ainda que o óbice da Súmula 7 do STJ é aplicável, também, ao Recurso Especial interposto com fundamento na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República. CONCLUSÃO 21. Recursos Especiais de José Rafael Torres Barros e Paulo Roberto de Oliveira Silva, e Agravo em Recurso Especial de José Erasmo de Azevedo e José Inácio da Silva Filho parcialmente conhecidos e, nessa parte, não providos.

Decisão Completa

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte dos recursos especiais de José Rafael Torres Barros e Paulo Roberto de Oliveira Silva e, nessa parte, negou-lhes provimento; conheceu em parte do agravo de José Erasmo de Azevedo e José Inácio da Silva Filho e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator."
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