REsp
Recurso Especial
Processo nº 1700459
ID do Registro
#69779d58c0e1e
201702456645
-
HERMAN BENJAMIN
2018-11-23
-
2018-06-12
Não categorizado
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
LEGALIDADE. PRESCINDIBILIDADE. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
CONFIGURAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA
DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil Pública
de Improbidade Administrativa movida pelo Ministério Público Federal
em desfavor dos ora recorrentes, objetivando a condenação dos réus
nas penalidades do art. 12, II, da Lei 8.429/1992 por de ato de
improbidade causador de dano ao erário (art. 10, V, VIII, XI, XII).
2. Segundo a Inicial, durante os exercícios de 2001 e 2005, houve a
constatação de um esquema fraudulento perpetrado por uma organização
criminosa, descoberta por meio da denominada "Operação Guabiru" da
Polícia Federal, e que as ilicitudes se baseavam principalmente em
fraude a licitações, apropriação indevida de verbas e de bens
públicos, formação de quadrilha e lavagem de dinheiro que se
estendeu por, no mínimo, 10 (dez) prefeituras alagoanas (Água
Branca, Branquinha, Canapi, Feira Grande, Igreja Nova, Marechal
Deodoro, Matriz do Camaragibe, Porto Calvo, São José da Laje e São
Luiz do Quitunde), com articulação de servidores públicos, inclusive
alguns prefeitos e secretários.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 3. Não se configura a
ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem
julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, em
conformidade com o que lhe foi apresentado.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL 4. No tocante à levantada competência
da Justiça Federal, o Tribunal a quo asseverou (fl. 2.699, e-STJ):
"A incompetência do juízo federal, f. 2120, 2186 e 2235, não
prospera, por um motivo bem singelo: a verba em uso, nas duas
licitações, se destinam a uso específico, ou seja, aquisição de
medicamentos e alimentos, ficando, via do convênio celebrado, o ente
municipal obrígado a prestar contas a quem as repassou. Não se
integram ao patrimônio do município, de modo que não há lugar para a
competência do juízo estadual".
5. Inicialmente, destaque-se que a jurisprudência do STJ é pacífica
no sentido de que, sendo o Ministério Público Federal órgão da
União, qualquer ação por ele ajuizada será da competência da Justiça
Federal, por aplicação direta do art. 109, I, da Constituição,
exigindo-se a presença de interesse federal envolvido.
6. Além disso, tratando-se de verbas do Programa Nacional de
Alimentação Escolar - PNAE, o interesse de entes federais decorre,
inclusive, do art. 5º da Medida Provisória 2.178-36/2001, então
vigente, que estabelece que a fiscalização dos recursos relativos a
esse programa era de competência do TCU e do FNDE. 7. Assim, há
precedente específico relativo à competência da Justiça Federal e
atribuição do MPF em caso de repasse de recursos do FNDE destinados
ao PNAE: AgRg no AREsp 30.160/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 20/11/2013. Colhe-se do voto da relatora: "...
tratando-se de malversação de verbas federais, repassadas pela União
ao Município de Canoas/RS, para aporte financeiro ao Programa
Nacional de Alimentação Escolar - PNAE/FNDE, cujo objetivo é atender
as necessidades nutricionais de alunos matriculados em escolas
públicas, razão pela qual é inquestionável a competência da Justiça
Federal e a legitimidade ativa do MPF". 8. Dessa forma, indubitável
a atribuição do Ministério Público Federal para atuar no feito e,
enquadrando-se o MPF na relação de agentes trazidas no art. 109, I,
da Constituição, a competência da Justiça Federal. A propósito: REsp
1.513.925/BA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
13.9.2017. NULIDADE DAS PROVAS ARROLADAS AOS AUTOS 9. Quanto às
supostas nulidades das interceptações telefônicas, o Tribunal local
consignou: a) a condenação imposta não se calcou apenas na prova
captada por interceptação telefônica, mas sim no conjunto de provas,
sobretudo na prova material refletida em dois processos
licitatórios; b) a prova interceptada, se excluída do feito, não
alteraria a situação factual, tendo em vista dois processos
licitatórios que a Sentença declina, provenientes dos convites 04 e
05, ambos do ano de 2005, expedidas pela Prefeitura Municipal de
Igreja Nova; e c) não há, assim, como consagrar nulidades que, se
verdadeiras, excluídas do feito, não fariam nenhuma falta.
10. É evidente que, para modificar o entendimento firmado no acórdão
recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no
acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto
fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme
Súmula 7/STJ.
11. Além disso, o recorrente esquiva-se de rebater os fundamentos
utilizados pelo Tribunal de origem no sentido de firmar seu
convencimento, restringindo-se a afirmar que as interceptações
telefônicas estão eivadas de nulidades. Sendo assim, como ambos os
fundamentos não foram atacados pela parte insurgente e são aptos,
por si sós, para manter o decisum combatido, permite-se aplicar na
espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante
a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento
autônomo. CARACTERIZAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 12.
Os insurgentes, em breve síntese, alegam que, ante a inexistência de
dano ao patrimônio público, as condutas narradas na origem não se
enquadram como ato de improbidade administrativa e que estaria
impossibilitada a aplicação de pena de ressarcimento.
13. No que concerne à caracterização dos atos ímprobos, o Tribunal
local consignou (fl. 2.706-2.708, e-STJ) : "Não tenho nenhuma dúvida
com relação à fraude aos, procedimentos licitatórios. A prova dos
autos é bastante farta nesse sentido. (...) entendo que o desvio foi
bem comprovado; houve direcionamento; houve a escolha da empresa, e
empresa de fachada. Existem, inclusive, comprovantes nos autos;
(...) Há uma prova de que as notas fiscais eram falsificadas; (...)
não há nenhuma duvida dos atos ímprobos e a responsabilidade de
praticamente todos, os réus que foram condenados; (...) Com relação
a Paulo Roberto, (... ). Não tenho a menor duvida com relação a sua
participação nos atos ímprobos, não só pela função que exercia no
municipio, mas também por causa das interceptações telefônicas em
que consta ele conversando com Francisco Erivam, representante da
maioria das empresas, já falecido, em claro conluio para fraude aos
procedimentos; (...) O fato desse valor parecer ínfimo para nós, e
porque ele e o único discutido nesse processo especifico, mas não
tem como fechar os olhos para essas irregularidades claras e
constantes; (...) José Rafael Torres Barros apareceu como
responsável pelas empresas Torres e Queiroz, e KO Santos. Ao
contrário do defendido da tribuna, apesar de ele não ter sido
condenado pela carta-convite N° 4, a questão da carta-convite N° 5
me parece bem clara, tanto que na empresa KO Santos, responsável do
réu José Rafael, foram encontrados carimbos das outras empresas que
participaram do certame. Não tenho dúvidas com relação a sua
participação no ato ímprobo; (...) Com relação a José Inácio da
Silva Filho, ele e proprietario da empresa Grafite Papelaria e era o
principal fornecedor das notas fiscais falsas utilizadas nos
procedimentos licitatórios fraudulentos'. As interceptações
telefônicas demonstram a negociação para fornecimento de notas
fiscais, inclusive com percentual para a empresa; (...) Com relação
a Jose Erasmo de Azevedo, também foram apreendidos em sua residência
diversos documentos relacionados as cartas -convites apuradas nesses
autos. E também ha interceptações e outras provas nos autos,
demonstrando o conluio entre ele, José Rafael Torres Bastos e
Francisco Erivam". 14. Relativamente aos danos, afirmou-se (fls.
2.706 e 2.712, e-STJ): "Embora, de fato, não haja uma quantificação
do desvio - na verdade, digo quantificação porque entendo que o
desvio foi bem comprovado. (...) Presidente, completando meu voto,
neste ponto, eu deixaria a questão do ressarcimento do dano para uma
eventual liquidação após a sentença, como ja fiz em outros casos".
15. Verifica-se que o acórdão recorrido foi categórico em afirmar
que houve comprovação dos atos ímprobos, descrevendo minuciosamente
a conduta de cada um dos agentes condenados, e dano ao Erário, que
será devidamente apurado em eventual liquidação da Sentença.
16. Assim, a análise da pretensão recursal - no sentido de
reconhecer que não foram comprovados os atos ímprobos imputados aos
recorrentes e os danos efetivos ao patrimônio público, com a
consequente reforma do acórdão impugnado, demanda reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível em
Recurso Especial ante o disposto na Súmula 7/STJ. 17. Ademais, a
fraude à licitação dá ensejo ao chamado dano in re ipsa. Nesse
sentido: REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJe 9/9/2014; REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; REsp 1.190.189/SP, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/9/2010, e
REsp 1.357.838/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
25/9/2014. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS PENAS APLICADAS 18.
Quanto à aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei
8.429/1992, entende-se que a aplicação das sanções ocorreu de forma
fundamentada e razoável, incidindo, novamente, no caso a Súmula
7/STJ.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 19. Com relação ao dissídio
jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem
recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham
os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica
entre eles. 20. Ressalta-se ainda que o óbice da Súmula 7 do STJ é
aplicável, também, ao Recurso Especial interposto com fundamento na
alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição da República.
CONCLUSÃO 21. Recursos Especiais de José Rafael Torres Barros e
Paulo Roberto de Oliveira Silva, e Agravo em Recurso Especial de
José Erasmo de Azevedo e José Inácio da Silva Filho parcialmente
conhecidos e, nessa parte, não providos.
Decisão Completa
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, conheceu em parte
dos recursos especiais de José Rafael Torres Barros e Paulo Roberto
de Oliveira Silva e, nessa parte, negou-lhes provimento; conheceu em
parte do agravo de José Erasmo de Azevedo e José Inácio da Silva
Filho e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro
Relator."