REsp

Recurso Especial

Processo nº 1708269
ID do Registro #69779d58be395
201702413515
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HERMAN BENJAMIN
2018-11-27
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2018-09-18
Não categorizado

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. ART. 23 DA LEI 8.429/1992. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. OFENSA AO ART. 3º DA LEI 8.429/1992 (ILEGITIMIDADE PASSIVA). SÚMULA 7/STJ. MULTA CIVIL. POSSIBILIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública de Responsabilidade por ato de improbidade administrativa por irregularidades nos contratos firmados entre a Prefeitura do Município de Carapicuíba e a empresa Comércio de Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda, visando ao fornecimento de produtos hortifrutigranjeiros para composição de cestas básicas, maculados pelos seguintes problemas: descrição imprecisa do objeto da contratação; ausência de publicação do edital em veículo diário de grande circulação; emprego de expedientes artificiosos para contornar a necessidade de adoção de licitação na modalidade concorrência. A soma das contratações perfez a quantia de R$ 5.248.000,00 (cinco milhões, duzentos e quarenta e oito mil reais) - R$ R$ 8.301.588,50, em valores atualizados. 2. A sentença julgou procedente a Ação Civil Pública para: a) "declarar a nulidade dos contratos n. 16/01 e seu termo aditivo, n. 32/01 e seu termo aditivo, n. 08/02 e seu termo aditivo, n. 30/02 e seu termo aditivo n. 33/02, celebrados entre a Prefeitura Municipal de Carapicuiba, representada pelo ex-Prefeito Fuad Gabriel Chucre e a empresa Comércio de Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda., para aquisição de hortifrutigranjeiros"; b) "reconhecer a responsabilidade de Fuad Gabriel Chucre, quando do exercício do mandato de Prefeito Municipal, para condená-lo às sanções previstas no inciso II do artigo 12 da Lei n° 8.429/92, por ter praticado ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, da Lei 8.429/92"; c) "reconhecer a responsabilidade da ré Comércio de Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda., para condená-la às sanções previstas no inciso II do artigo 12 da Lei n° 8.429/92, por ter praticado ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, da Lei 8.429/92". 3. Contra a referida sentença, apelou apenas a ora recorrente. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para reclassificar a conduta da empresa para a prevista no art. 11 da Lei de Improbidade. LEGITIMIDADE PASSIVA 4. Pelo art. 3º da Lei 8.429/1992, as normas da ação de improbidade também "são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta." 5. A legitimidade passiva da recorrente foi afirmada com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, sendo sua revisão descabida na via recursal eleita, consoante Súmula 7/STJ. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO CARACTERIZADO 6. O argumento trazido pela defesa, diga-se de passagem, apenas no momento da sustentação oral - porquanto inexistente nas razões dos Embargos de Declaração, do Recurso Especial e dos 4 (quatro) memoriais apresentados - de que o Tribunal local teria reconhecido apenas a presença do elemento culposo não prospera. Pela leitura integral da passagem do aresto contestado ["a imprecisão do objeto dá azo a que a contratada selecione os produtos do modo que melhor lhe convenha, em prejuízo do interesse público, a par de prejudicar a concorrência no certame. Caberia indagar se isto passou despercebido ao Administrador Público. Admitindo-se que não agiu de má-fé, evidente que se conduziu com culpa grave, vizinha do dolo, no dizer dos franceses, tal sua intensidade" (fl. 2.140)"], percebe-se que, em verdade, o argumento refere-se à conduta do Administrador público (ressalte-se que o ex-Prefeito foi condenado conjuntamente por ato de improbidade previsto no art. 10 da LIA). 7. Tal conclusão é corroborada pelos demais trechos do aresto impugnado em que se aponta explicitamente o dolo da recorrente, havendo menção ao "deliberado propósito de frustrar a licitude dos processos licitatórios" (fl. 2.141). Mais claro ainda é o momento em que conclui a Corte a quo que "a responsabilização da apelante, Comércio Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda é de rigor (...). Não há dúvidas de que as diversas ilegalidades beneficiaram a recorrente. Não fosse o bastante, a má-fé fica evidenciada diante da prática reiterada das ilegalidades, tal qual a simulação caracterizada na assinatura dos termos aditivos visando a burlar os limites legais concernentes à modalidade 'tomada de preços', sempre com os mesmos valores, de onde se pode concluir que a apelante concorreu para a prática do ato de improbidade" (fl. 2.144). Não há dúvidas, portanto, acerca do reconhecimento da conduta dolosa da empresa pelo acórdão impugnado. 8. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas prescriçoes da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10. Portanto, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 9. É inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO 10. Em relação à prescrição, a análise do acórdão indica que o Tribunal de origem decidiu em sintonia com a pacífica jurisprudência do STJ em dois pontos: a) se particular, estranho ao serviço público, pratica, concorre ou se beneficia de ato de improbidade praticado por agente público no exercício de mandato eletivo, sujeita-se ao mesmo regime prescricional deste; e b) não há falar em prescrição quinquenal (art. 23, I, da Lei 8.429/1992), pois a reeleição implica continuidade do exercício da função governamental, devendo o termo inicial da prescrição começar a fluir a partir da efetiva saída do cargo, o que se deu, no caso, após o término do segundo mandato do corréu (ex-prefeito). 11. Tendo como escopo a aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992, o particular submete-se ao mesmo prazo prescricional que o agente público que praticou o ato ímprobo. Precedentes do STJ (REsp 1.186.389/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Rel. p/ Acórdão Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/11/2016; AgInt no AREsp 986.279/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/10/2017 EDcl no AgRg no REsp 1.066.838/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 26.4.2011). No mesmo sentido: a) REsp 1.433.552/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 6.12.2014; b) AgRg no REsp 1.197.967/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.9.2010; c) REsp 1.156.519/RO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.6.2013; e d) REsp 1.405.346/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19.8.2014. 12. Sobre o início da contagem em si, a jurisprudência do STJ também não vacila. Firmou o entendimento de que o prazo prescricional se conta, em caso de reeleição de político, a partir do término do segundo mandato. Nessa linha: a) AgRg no AREsp 161.420/TO, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3.4.2014, DJe 14.4.2014; b) AgRg no REsp 1.208.201/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 8.4.2014, DJe 14.4.2014; c) REsp 1.290.824/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.11.2013, DJe 29.11.2013; e d) AgRg no REsp 1.259.432/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.12.2012, DJe 4.2.2013. PUBLICIDADE E IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO CONTRATADO 13. Ao defender a adequada publicidade dos intrumentos convocatórios, a recorrente limita-se a afirmar que foi realizada a publicação em jornal de grande circulação. O Tribunal estadual, diversamente, consignou que "a conspirar igualmente contra as finalidades da licitação, que busca selecionar a proposta mais vantajosa à Administração e assegurar a mesma oportunidade a todos os interessados, deixou-se de publicar os instrumentos convocatórios em jornal diário de grande circulação no Estado, publicando-os apenas no Jornal Página Zero, com tiragens semanais e circulação regional, em afronta à regra do artigo 21, III, da Lei Federal n° 8.666/93". Ressalta-se que não contesta o argumento de não foi atendido o requisito trazido no referido art. 21, III, que exige a circulação diária do periódico. Incidência da Súmula 283/STF, por analogia. Além disso, para entender pela suficiente abrangência publicitária da licitação e pela ausência de prejuízo, seria necessária a avaliação do conjunto probatório dos autos, o que é impedido pela Súmula 7/STJ. 14. Acrescentou a Corte a quo que "as licitações em tela revelam-se igualmente maculadas por desatendimento à regra do artigo 14 da Lei de Licitações, porquanto os instrumentos convocatórios deixaram de caracterizar adequadamente o objeto da compra, limitando-se a descrever determinada quantidade de 'hortifrutigranjeiros para composição de sacolas básicas', sem, contudo, especificá-los. A lacônica descrição dificulta a apresentação das propostas, comprometendo a lisura do julgamento e a adequada execução do contrato, acarretando a nulidade da licitação (...). Não impressiona a argumentação desenvolvida pelo recorrente, no sentido de que a imprecisa descrição do objeto se deu em razão da sazonalidade inerente aos hortifrutigranjeiros. Ora, não há nenhum mistério no que diz respeito à época de plantio e de colheita dos produtos, de modo que algum parâmetro haveria de fornecer os editais. Um edital de concurso não se confunde com cardápio de cantina, no qual o dono faz lançar 'peixe do dia', 'fruta da estação'. A administração da coisa pública exige muitos cuidados, pois se está lidando com dinheiro do contribuinte. Diga-se mais, a imprecisão do objeto dá azo a que a contratada selecione os produtos do modo que melhor lhe convenha, em prejuízo do interesse público, a par de prejudicar a concorrência no certame". A revisão desse entendimento implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. APLICABILIDADE DA MULTA EM RAZÃO DA NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. 15. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da Lei 8.429/1992. As penas cominadas atendem aos parâmetros legais e não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, estando devidamente fundamentadas. Nesse sentido: REsp 917.437/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º/10/2008; REsp 737.279/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/5/2008; REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 04/05/2011. CONCLUSÃO 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

Decisão Completa

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Herman Benjamin, ratificando seu voto, a Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator."
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