REsp
Recurso Especial
Processo nº 1708269
ID do Registro
#69779d58be395
201702413515
-
HERMAN BENJAMIN
2018-11-27
-
2018-09-18
Não categorizado
Ementa
PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. ART.
23 DA LEI 8.429/1992. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO SEGUNDO
MANDATO. OFENSA AO ART. 3º DA LEI 8.429/1992 (ILEGITIMIDADE
PASSIVA). SÚMULA 7/STJ. MULTA CIVIL. POSSIBILIDADE.
HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil Pública
de Responsabilidade por ato de improbidade administrativa por
irregularidades nos contratos firmados entre a Prefeitura do
Município de Carapicuíba e a empresa Comércio de
Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda, visando ao fornecimento de
produtos hortifrutigranjeiros para composição de cestas básicas,
maculados pelos seguintes problemas: descrição imprecisa do objeto
da contratação; ausência de publicação do edital em veículo diário
de grande circulação; emprego de expedientes artificiosos para
contornar a necessidade de adoção de licitação na modalidade
concorrência. A soma das contratações perfez a quantia de R$
5.248.000,00 (cinco milhões, duzentos e quarenta e oito mil reais) -
R$ R$ 8.301.588,50, em valores atualizados.
2. A sentença julgou procedente a Ação Civil Pública para: a)
"declarar a nulidade dos contratos n. 16/01 e seu termo aditivo, n.
32/01 e seu termo aditivo, n. 08/02 e seu termo aditivo, n. 30/02 e
seu termo aditivo n. 33/02, celebrados entre a Prefeitura Municipal
de Carapicuiba, representada pelo ex-Prefeito Fuad Gabriel Chucre e
a empresa Comércio de Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda., para
aquisição de hortifrutigranjeiros"; b) "reconhecer a
responsabilidade de Fuad Gabriel Chucre, quando do exercício do
mandato de Prefeito Municipal, para condená-lo às sanções previstas
no inciso II do artigo 12 da Lei n° 8.429/92, por ter praticado ato
de improbidade administrativa previsto no artigo 10, caput, da Lei
8.429/92"; c) "reconhecer a responsabilidade da ré Comércio de
Hortifrutigranjeiros Carapicuíba Ltda., para condená-la às sanções
previstas no inciso II do artigo 12 da Lei n° 8.429/92, por ter
praticado ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10,
caput, da Lei 8.429/92". 3. Contra a referida sentença, apelou
apenas a ora recorrente. O Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo deu parcial provimento ao recurso para reclassificar a conduta
da empresa para a prevista no art. 11 da Lei de Improbidade.
LEGITIMIDADE PASSIVA 4. Pelo art. 3º da Lei 8.429/1992, as normas da
ação de improbidade também "são aplicáveis, no que couber, àquele
que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a
prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer
forma direta ou indireta."
5. A legitimidade passiva da recorrente foi afirmada com base no
conjunto fático e probatório constante dos autos, sendo sua revisão
descabida na via recursal eleita, consoante Súmula 7/STJ. ELEMENTO
SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO CARACTERIZADO 6. O argumento trazido pela
defesa, diga-se de passagem, apenas no momento da sustentação oral -
porquanto inexistente nas razões dos Embargos de Declaração, do
Recurso Especial e dos 4 (quatro) memoriais apresentados - de que o
Tribunal local teria reconhecido apenas a presença do elemento
culposo não prospera. Pela leitura integral da passagem do aresto
contestado ["a imprecisão do objeto dá azo a que a contratada
selecione os produtos do modo que melhor lhe convenha, em prejuízo
do interesse público, a par de prejudicar a concorrência no certame.
Caberia indagar se isto passou despercebido ao Administrador
Público. Admitindo-se que não agiu de má-fé, evidente que se
conduziu com culpa grave, vizinha do dolo, no dizer dos franceses,
tal sua intensidade" (fl. 2.140)"], percebe-se que, em verdade, o
argumento refere-se à conduta do Administrador público (ressalte-se
que o ex-Prefeito foi condenado conjuntamente por ato de improbidade
previsto no art. 10 da LIA). 7. Tal conclusão é corroborada pelos
demais trechos do aresto impugnado em que se aponta explicitamente o
dolo da recorrente, havendo menção ao "deliberado propósito de
frustrar a licitude dos processos licitatórios" (fl. 2.141). Mais
claro ainda é o momento em que conclui a Corte a quo que "a
responsabilização da apelante, Comércio Hortifrutigranjeiros
Carapicuíba Ltda é de rigor (...). Não há dúvidas de que as diversas
ilegalidades beneficiaram a recorrente. Não fosse o bastante, a
má-fé fica evidenciada diante da prática reiterada das ilegalidades,
tal qual a simulação caracterizada na assinatura dos termos aditivos
visando a burlar os limites legais concernentes à modalidade 'tomada
de preços', sempre com os mesmos valores, de onde se pode concluir
que a apelante concorreu para a prática do ato de improbidade" (fl.
2.144). Não há dúvidas, portanto, acerca do reconhecimento da
conduta dolosa da empresa pelo acórdão impugnado.
8. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a
tipificação da conduta do réu como incurso nas prescriçoes da Lei de
Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento
subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos
artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.
Portanto, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da
Lei 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não
precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 9. É
inviável, portanto, analisar a tese defendida no Recurso Especial,
pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos para
afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido.
Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ. TERMO INICIAL DA
PRESCRIÇÃO 10. Em relação à prescrição, a análise do acórdão indica
que o Tribunal de origem decidiu em sintonia com a pacífica
jurisprudência do STJ em dois pontos: a) se particular, estranho ao
serviço público, pratica, concorre ou se beneficia de ato de
improbidade praticado por agente público no exercício de mandato
eletivo, sujeita-se ao mesmo regime prescricional deste; e b) não há
falar em prescrição quinquenal (art. 23, I, da Lei 8.429/1992), pois
a reeleição implica continuidade do exercício da função
governamental, devendo o termo inicial da prescrição começar a fluir
a partir da efetiva saída do cargo, o que se deu, no caso, após o
término do segundo mandato do corréu (ex-prefeito).
11. Tendo como escopo a aplicação das sanções previstas na Lei
8.429/1992, o particular submete-se ao mesmo prazo prescricional que
o agente público que praticou o ato ímprobo. Precedentes do STJ
(REsp 1.186.389/PR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Rel. p/ Acórdão
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 7/11/2016; AgInt no
AREsp 986.279/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
30/10/2017 EDcl no AgRg no REsp 1.066.838/SC, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 26.4.2011). No
mesmo sentido: a) REsp 1.433.552/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 6.12.2014; b) AgRg no REsp 1.197.967/ES, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.9.2010; c) REsp
1.156.519/RO, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
28.6.2013; e d) REsp 1.405.346/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe
19.8.2014.
12. Sobre o início da contagem em si, a jurisprudência do STJ também
não vacila. Firmou o entendimento de que o prazo prescricional se
conta, em caso de reeleição de político, a partir do término do
segundo mandato. Nessa linha: a) AgRg no AREsp 161.420/TO, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3.4.2014, DJe
14.4.2014; b) AgRg no REsp 1.208.201/RJ, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 8.4.2014, DJe 14.4.2014; c) REsp
1.290.824/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19.11.2013, DJe 29.11.2013; e d) AgRg no REsp 1.259.432/PB, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 6.12.2012, DJe
4.2.2013.
PUBLICIDADE E IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO CONTRATADO 13. Ao defender a
adequada publicidade dos intrumentos convocatórios, a recorrente
limita-se a afirmar que foi realizada a publicação em jornal de
grande circulação. O Tribunal estadual, diversamente, consignou que
"a conspirar igualmente contra as finalidades da licitação, que
busca selecionar a proposta mais vantajosa à Administração e
assegurar a mesma oportunidade a todos os interessados, deixou-se de
publicar os instrumentos convocatórios em jornal diário de grande
circulação no Estado, publicando-os apenas no Jornal Página Zero,
com tiragens semanais e circulação regional, em afronta à regra do
artigo 21, III, da Lei Federal n° 8.666/93". Ressalta-se que não
contesta o argumento de não foi atendido o requisito trazido no
referido art. 21, III, que exige a circulação diária do periódico.
Incidência da Súmula 283/STF, por analogia. Além disso, para
entender pela suficiente abrangência publicitária da licitação e
pela ausência de prejuízo, seria necessária a avaliação do conjunto
probatório dos autos, o que é impedido pela Súmula 7/STJ.
14. Acrescentou a Corte a quo que "as licitações em tela revelam-se
igualmente maculadas por desatendimento à regra do artigo 14 da Lei
de Licitações, porquanto os instrumentos convocatórios deixaram de
caracterizar adequadamente o objeto da compra, limitando-se a
descrever determinada quantidade de 'hortifrutigranjeiros para
composição de sacolas básicas', sem, contudo, especificá-los. A
lacônica descrição dificulta a apresentação das propostas,
comprometendo a lisura do julgamento e a adequada execução do
contrato, acarretando a nulidade da licitação (...). Não impressiona
a argumentação desenvolvida pelo recorrente, no sentido de que a
imprecisa descrição do objeto se deu em razão da sazonalidade
inerente aos hortifrutigranjeiros. Ora, não há nenhum mistério no
que diz respeito à época de plantio e de colheita dos produtos, de
modo que algum parâmetro haveria de fornecer os editais. Um edital
de concurso não se confunde com cardápio de cantina, no qual o dono
faz lançar 'peixe do dia', 'fruta da estação'. A administração da
coisa pública exige muitos cuidados, pois se está lidando com
dinheiro do contribuinte. Diga-se mais, a imprecisão do objeto dá
azo a que a contratada selecione os produtos do modo que melhor lhe
convenha, em prejuízo do interesse público, a par de prejudicar a
concorrência no certame". A revisão desse entendimento implica
reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.
APLICABILIDADE DA MULTA EM RAZÃO DA NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO AO
ERÁRIO. POSSIBILIDADE.
15. A multa civil é sanção pecuniária autônoma, aplicável com ou sem
ocorrência de prejuízo em caso de condenação fundada no art. 11 da
Lei 8.429/1992. As penas cominadas atendem aos parâmetros legais e
não se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade,
estando devidamente fundamentadas. Nesse sentido: REsp 917.437/MG,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º/10/2008; REsp
737.279/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
21/5/2008; REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira
Seção, DJe 04/05/2011.
CONCLUSÃO 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido.
Decisão Completa
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo-se no julgamento, após o
voto-vista regimental do Sr. Ministro Herman Benjamin, ratificando
seu voto, a Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e,
nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr.
Ministro-Relator."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete
Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro
Relator."