REsp
Recurso Especial
Processo nº 1737900
ID do Registro
#69779d5863744
201800977718
-
HERMAN BENJAMIN
2019-12-19
-
2019-11-19
Não categorizado
Ementa
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
AÇÃO PARA PERDA DO CARGO. COMPETÊNCIA. ART. 38, §2º, DA LEI
8.625/1993. TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil de Perda
de Cargo contra Promotor de Justiça de Santa Rita do Passa Quatro/SP
que fora condenado pelo TJ/SP na Ação Penal
0834198-21.2009.8.26.0000 às penas privativas de liberdade de 2
(dois) anos de reclusão pelo delito de denunciação caluniosa, 10
(dez) dias de detenção pelo crime de abuso de autoridade e de 3
(três) meses de detenção pelo delito de usurpação de função pública
(declarada a prescrição pela pena em concreto), substituídas as
sanções carcerárias por penas de multa e restritiva de direitos.
2. Segundo relata a petição inicial, no período compreendido entre 9
de agosto de 2007 e 3 de novembro de 2007, "apurou-se que o Promotor
de Justiça, no exercício das funções inerentes ao cargo que ocupava,
tomou conhecimento de fatos - concernentes à adoção de uma criança
por casal que não figurava no cadastro de adotantes", fatos
configuradores de atuação funcional irregular de magistrada que
atuava na citada Comarca.
3. A parte recorrida tomou ciência do referido episódio em
10.5.2007. Em 14.5.2007, requisitou à autoridade policial a
instauração de Inquérito Policial para apurar a conduta da mãe
biológica, mas, segundo relata o recorrente na peça vestibular,
teria a intenção de investigar a conduta da magistrada.
4. Não satisfeita com o andamento do Inquérito Policial, instaurou o
Procedimento Administrativo 1/2007 para investigar os atos da
magistrada, embora a obrigação funcional esperada em casos
semelhantes seja comunicar a ocorrência da suposta ilegalidade ao
Corregedor-Geral da Justiça e ao Presidente do TJ/SP, os quais
possuem poderes para apuração dos fatos. As situações investigadas
estariam subsumidas ao art. 328 do Código Penal, o que caracteriza
crime incompatível com o exercício do cargo.
5. O Relator no STJ conheceu em parte do Recurso Especial para,
nessa parte, negar provimento à pretensão recursal argumentando o
óbice das Súmulas 282/STF, 280/STF e 83/STJ, além de falta de
violação ao art. 1.022 do CPC.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO 6. Não se pode conhecer da
irresignação contra a ofensa ao art. 950 do CPC/2015, pois o
dispositivo legal em tela não foi examinado pela instância de
origem. Ausente, portanto, o requisito do prequestionamento, o que
atrai, por analogia, o óbice da Súmula 282/STF: "É inadmissível o
recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida,
a questão federal suscitada".
7. Ademais, no que tange à alegação de nulidade do acórdão do Órgão
Especial do TJ/SP por não observância do procedimento definido no
art. 950 do CPC/2015, que disciplina o incidente de arguição de
inconstitucionalidade, não foi demonstrado o efetivo prejuízo
sofrido pela parte recorrente, o que impede o acolhimento dessa
questão preliminar.
COMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E O JULGAMENTO DA AÇÃO DE PERDA DO
CARGO DE MEMBRO DO MP 8. A questão central ora discutida está
relacionada tão somente à competência para processar e julgar a Ação
Civil Pública para perda do cargo de Promotor de Justiça, sem entrar
no mérito das eventuais infrações disciplinares praticadas pela
parte recorrida, o que exige contemplar a força normativa do § 2º do
art. 38 da Lei 8.625/1993, que prescreve: "A ação civil para a
decretação da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de
Justiça perante o Tribunal de Justiça local, após autorização do
Colégio de Procuradores, na forma da Lei Orgânica".
9. A análise da afronta ou não do conteúdo do referido comando
normativo é suficiente para a solução da presente controvérsia, o
que afasta a aplicação da Súmula 280/STF.
10. A Constituição Federal, ao estabelecer a garantia da
vitaliciedade aos membros do Ministério Público (art. 128, I, "a",
da CF), prevê que a perda do cargo condiciona-se à sentença judicial
transitada em julgado.
11. É importante consignar que, embora o aludido dispositivo legal
(art. 38, § 2º, da Lei 8.625/1993) não esteja prequestionado
expressamente na decisão colegiada do Tribunal de origem, seu
conteúdo encontra-se debatido no acórdão vergastado, quando afirma a
Corte na origem: "Em recentes julgados deste Colendo Órgão Especial,
seguindo orientação das Cortes Superiores, consolidou-se o
entendimento de que não existe foro especial por prerrogativa de
função para o julgamento de autoridades em ações civis de perda de
cargo".
12. Mesmo tendo conhecimento de que a ação proposta pelo Parquet
destina-se a decretar a perda do cargo público de Promotor de
Justiça, adotou o Tribunal o entendimento atual e os precedentes
jurisprudenciais do STJ e do STF que atestam a inexistência de foro
privilegiado nas Ações Civis Públicas para apuração de ato de
improbidade administrativa.
13. Está configurado no caso concreto prequestionamento implícito
aceito em precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.384.171/PR, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/11/2018; AgInt no
REsp 1.716.431/MA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 24/10/2018.
14. O CPC/2015 positivou o prequestionamento ficto quando exarou
(art. 1.025): "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o
embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os
embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou
obscuridade".
15. Quanto à questão de fundo, há de se fazer um distinguishing do
caso concreto em relação ao posicionamento sedimentado no STJ e no
STF acerca da competência do juízo monocrático para o processamento
e julgamento das Ações Civis Públicas por ato de improbidade
administrativa, afastando o "foro privilegiado ou especial" das
autoridades envolvidas. A propósito: AgRg no AgRg no REsp
1.389.490/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
5/8/2015.
16. É que a causa de pedir da ação ora apreciada não está vinculada
a ilícito capitulado na Lei 8.429/1992, que disciplina as sanções
aplicáveis aos atos de improbidade administrativa, mas a infração
disciplinar atribuível a Promotor de Justiça no exercício da função
pública, estando este atualmente em disponibilidade.
17. O membro do Ministério Público quando colocado em
disponibilidade não perde o vínculo com a Administração Pública,
recebendo seus proventos integrais e sendo assegurada a contagem do
tempo de serviço como se em exercício estivesse ("Lei 8.625/1993:
Art. 39. Em caso de extinção do órgão de execução, da Comarca ou
mudança da sede da Promotoria de Justiça, será facultado ao Promotor
de Justiça remover-se para outra Promotoria de igual entrância ou
categoria, ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais e a
contagem do tempo de serviço como se em exercício estivesse. § 1º O
membro do Ministério Público em disponibilidade remunerada
continuará sujeito às vedações constitucionais e será classificado
em quadro especial, provendo-se a vaga que ocorrer. § 2º A
disponibilidade, nos casos previstos no caput deste artigo outorga
ao membro do Ministério Público o direito à percepção de vencimentos
e vantagens integrais e à contagem do tempo de serviço como se em
exercício estivesse").
18. Desse modo, não se mostra adequado seguir a orientação firmada
pelo STJ da perda do foro por prerrogativa de função quando ocorre a
aposentadoria da autoridade pública (AgRg na APn 517/CE, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 9/3/2016).
19. O STJ possui precedente no sentido de que "A Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/1993), em seu art. 38,
disciplina a ação civil própria para a perda do cargo de membro
vitalício do Parquet estadual, a ser proposta pelo Procurador-Geral
de Justiça nas hipóteses que especifica, firmando, ainda, a
competência do Tribunal de Justiça local para seu processamento e
julgamento. Ação Civil com foro especial, a qual não se confunde com
a ação civil pública de improbidade administrativa, regida pela Lei
n. 8.429/92, que não prevê tal prerrogativa". Nessa linha: REsp
1.627.076/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe
14/8/2018; REsp 1.737.906/SP, Relatora Ministra Regina Helena Costa,
DJ 24.8.2018.
20. O STJ tem-se amparado, mutatis mutandis, em precedentes que
tratam de matéria criminal cujas razões de decidir podem ser
perfeitamente cabíveis ao caso concreto, entendendo que, após o
julgamento da ADI 2.797/DF pelo Supremo Tribunal Federal, não se
admite a manutenção da prerrogativa de foro pelos detentores de
cargos ou mandatos que deixarem de exercer a função. Tal orientação
não pode ser aplicada àqueles que são simplesmente afastados de suas
funções, como nos casos em que a autoridade com prerrogativa de foro
encontra-se em disponibilidade. Nesse sentido: AgRg no HC
375.393/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe
12/3/2018; AgRg nos EDcl no REsp 1.409.692/SP, Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/5/2017.
IMPUGNAÇÃO DO RECORRIDO 21. A parte recorrida afirma na impugnação
ao Agravo Interno (fls.
1605-1611) que, após ser processada em Ação Penal, o TJ/SP não
incluiu na condenação a perda de cargo, e que não houve interposição
de Recurso Especial pelo MPE/SP para ampliar a condenação na esfera
criminal, dando-se por satisfeito, o que impediria a rediscussão do
tema nesta oportunidade.
22. O argumento não merece prosperar. O presente Recurso Especial
objetiva apenas e tão somente definir o órgão jurisdicional
competente para processar e julgar a Ação Civil Pública de perda do
cargo de Promotor de Justiça, não analisando outras questões
relacionadas às eventuais repercussões da decisão penal sobre o
juízo cível ou se há ou não elementos probatórios suficientes para
eventual condenação.
23. Enfrentar questões estranhas à devolutividade recursal importa
em supressão de instância de matéria da competência da Corte de
origem.
CONCLUSÃO 24. A competência para processar e julgar a ação de perda
de cargo de promotor de justiça é do Tribunal de Justiça local.
25. Recurso Especial provido a fim de fixar a competência do
Tribunal de origem para processamento e julgamento da ação.
Decisão Completa
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete
Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Dr(a). NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETO, pela parte RECORRENTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Dr(a). RUY CARDOZO DE
MELLO TUCUNDUVA SOBRINHO, pela parte RECORRIDA: A A DA C F"