ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LICITAÇÃO. TERRENO OCUPADO PELA DENOMINADA FEIRA DOS IMPORTADOS. ART. 18 DA LEI 8.666/93. VALOR DA CAUÇÃO EM 5% (CINCO POR CENTO) SOBRE A AVALIAÇÃO DO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DE ITEM EDITALÍCIO, PARA REDUÇÃO DO VALOR. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA CLÁUSULA DO EDITAL. APROVEITAMENTO DAS FASES DO CERTAME NÃO CONTAMINADAS PELA NULIDADE QUE ORA SE DECLARA. OFENSA AO ART. 21, § 4º DA LEI 8.666/93. PREJUDICIALIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, POR MAIORIA. I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. Incidência do Enunciado Administrativo 2/STJ ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). II. Na origem, trata-se de Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo, ajuizada por DGL Empreendimentos Imobiliários LTDA., ora recorrente, em face da Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP, Cooperativa de Produção e de Compra em Comum dos Empreendedores da Feira dos Importados do Distrito Federal - COOPERFIM e Centrais de Abastecimento do Distrito Federal S/A - CEASA, objetivando a nulidade da decisão da Diretoria Colegiada 153/2009 da TERRACAP - que homologara a licitação em favor da COOPERFIM, em face do direito de preferência -, restituindo, à autora, a condição de vencedora da Concorrência Pública constante do Edital 14/2008, para que se opere a tradição dos imóveis licitados em seu favor. III. O acórdão do Tribunal de origem reformou, em parte, a sentença - que julgara improcedente o pedido -, apenas para majorar os honorários de advogado, concluindo que o percentual de 5% (cinco por cento) sobre a avaliação do imóvel, previsto no art. 18 da Lei 8.666/93 para a venda de bens imóveis, é limite da caução, e não o seu valor exato, podendo a Administração fixar a caução em valor inferior a 5% da avaliação do imóvel. IV. O art. 18 da Lei 8.666/93 estabelece o valor da caução, na fase de habilitação de concorrência pública para venda de bens imóveis, no percentual de 5% (cinco por cento) da avaliação do imóvel, sendo vedada, à Administração Pública, a fixação de caução em valor diverso do estabelecido em lei, conforme entendimento amplamente majoritário da doutrina sobre o tema. Descabe, assim, estabelecer percentual diverso ou mesmo aceitar valor de caução inferior a 5% (cinco por cento) da avaliação do imóvel, em face do princípio da legalidade, representado pela expressa regra legal constante da expressão "quantia correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação". V. No caso dos autos, a empresa recorrente apresentou a proposta de compra, em 17/12/2008, depositando a caução no valor de R$ 2.105.500,00 (dois milhões, cento e cinco mil e quinhentos reais), correspondente a 5% (cinco por cento) da avaliação do imóvel, tal como previsto no Edital de 12/11/2008, e a COOPERFIM apresentou proposta de compra, em 16/12/2008, depositando a caução, no valor de R$ 421.100,00 (quatrocentos e vinte e um mil e cem reais), equivalente a 1% (um por cento) da avaliação do imóvel, nos termos da alteração editalícia publicada em 15/12/2008. VI. Embora a empresa recorrente tenha logrado vencer o certame, por ter oferecido um valor maior para o imóvel - R$ 47.550.000,00 (quarenta e sete milhões e quinhentos e cinquenta mil reais) -, foi reconhecido, nos termos do edital, o direito de preferência da COOPERFIM - que oferecera proposta no valor de R$ 42.110.000,00 (quarenta e dois milhões e cento e dez mil reais) - para a aquisição do imóvel, uma vez que, além de habilitada na Concorrência Pública, representa os ocupantes dos boxes ou quiosques que compõem a denominada Feira dos Importados, tendo ela complementado o valor da melhor oferta, alcançando R$ 47.551.000,00 (quarenta e sete milhões e quinhentos e cinquenta e um mil reais). VII. O valor da caução, para o imóvel descrito no item 3 do Edital 14/2008 - inicialmente fixado em R$ 2.105.500,000 (5% do valor da avaliação do imóvel) -, foi reduzido a R$ 421.000,00 (1% do valor da avaliação do imóvel), nos termos da publicação, em 15/12/2008, da Errata do Edital do certame, tendo a COOPERFIM depositado a caução em 16/12/2008, no valor previsto na retificação editalícia. VIII. Estando o administrador adstrito à observância dos preceitos legais, o item 3 do Edital 14/2008, após a retificação levada a efeito em publicação de 15/12/2008, ao estabelecer o valor da caução no percentual de 1% (um por cento) da avaliação do imóvel, contraria a norma do art. 18 da Lei 8.666/93. IX. Conquanto seja imperioso reconhecer a nulidade do item 3 do Edital 14/2008, retificado pela ERRATA DO EDITAL 14/2008, em relação à fixação da caução em valor inferior a 5% (cinco por cento) da avaliação do imóvel, por ofensa ao princípio da legalidade, o recolhimento do valor da aludida caução, pela COOPERFIM, com fundamento na norma alterada do certame, em 15/12/2008, não pode prejudicar a Cooperativa, uma vez que procedeu ela de acordo com a norma editalícia retificada, editada pela Administração, inexistindo, na sentença e no acórdão recorrido - que trazem os elementos de fato, nos quais o STJ pode se louvar, em face da Súmula 7/STJ -, qualquer notícia ou suspeita de que a Cooperativa ou qualquer licitante tenha concorrido para a alteração editalícia considerada nula, pelo que não poderia um licitante - a autora - dela beneficiar-se, em detrimento de outro, a Cooperativa, que, nos termos do edital, exercera o seu direito de preferência para a aquisição do imóvel. A sentença e o acórdão recorrido atribuíram a retificação da norma do item 3 do Edital à necessidade de correção de erro material, para compatibilização das regras editalícias. X. Assim sendo, decretada a nulidade da alteração editalícia levada a efeito em 15/12/2018, não seria o caso de considerar a COOPERFIM, desde logo, inabilitada no certame, e, em consequência, habilitada e definitivamente vencedora da licitação a empresa autora, mormente porque a COOPERFIM, ao prestar, à época, a caução, no percentual de 1% (um por cento) do valor da avaliação, o fez de acordo com o Edital retificado do certame, que fixara as condições em que se realizaria a licitação em apreço, retificação para a qual não há notícia, na sentença e no acórdão recorrido, de qualquer interferência da Cooperativa. Não se pode ignorar tal fato, aliado à circunstância de que aos ocupantes dos imóveis, representados pela COOPERFIM, o Edital assegura "o direito de preferência à aquisição do(s) mesmo(s), no valor da melhor oferta. Não sendo o seu ocupante o vencedor, o direito de preferência poderá ser exercido desde que feito por escrito no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados a partir do primeiro dia útil após a realização da licitação pública, sob pena de perda do direito de aquisição e/ou Concessão de Direito Real de Uso, sendo declarado vencedor aquele que apresentou melhor oferta", direito de preferência que fora exercido pela COOPERFIM, nos termos do Edital, complementando o valor da melhor oferta. XI. Prestada a caução, pela recorrida COOPERFIM, de acordo com o estabelecido no Edital retificado, pela publicação de 15/12/2008, mas em desrespeito à legislação de regência, haveria de ser concedida oportunidade à Cooperativa para a regularização da prestação da garantia, em sendo o caso, a fim de complementar o depósito, para atingir o percentual de 5% (cinco por cento) do valor da avaliação do imóvel, conforme previsto no art. 18 da Lei 8.666/93. XII. Nesse contexto, a ilegalidade da cláusula constante do item 3 do Edital 14/2008, no tocante à fixação do valor da caução, macula somente a homologação do resultado da referida licitação, pois o vício do referido ato eiva apenas os atos que lhe sucedem, sendo possível - e até recomendável -, in casu, o aproveitamento das fases não contaminadas pela nulidade que ora se declara. XIII. Tal solução prejudica a hipótese de reabertura do prazo para apresentação de propostas, prevista no art. 21, § 4º, da Lei 8.666/93 - irregularidade apontada, no presente Recurso Especial -, seja porque não caberia reabertura de prazo, porquanto a alteração do valor da caução está sendo declarada nula, seja porque, mesmo antes da alteração editalícia, à licitação acorreram apenas a empresa autora e a COOPERFIM. XIV. Recurso de DGL Empreendimentos Imobiliários Ltda. provido, em parte, por maioria, para declarar a nulidade da cláusula que estabeleceu, em 1% (um por cento) da avaliação do imóvel, o valor da caução do imóvel correspondente ao item 3 do Edital 14/2008, e, por conseguinte, da homologação do resultado da licitação em favor da COOPERFIM, determinando, ainda, que seja concedida à COOPERFIM a oportunidade de complementação do valor da caução, em sendo o caso, de acordo com o disposto no art. 18 da Lei 8.666/93, prosseguindo-se no certame.

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, renovado o julgamento, após mantidos os votos do Sr. Ministro-Relator, dando provimento ao recurso, da Sra. Ministra Assusete Magalhães, divergindo em parte do Sr. Ministro Og Fernandes, dando parcial provimento ao recurso, do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, negando provimento ao recurso, e do Sr. Ministro Herman Benjamin, acompanhando a divergência inaugurada pela Sra. Ministra Assusete Magalhães, dando parcial provimento ao recurso, o voto do Sr. Ministro Francisco Falcão, acompanhando o Sr. Ministro Og Fernandes, dando provimento ao recurso, o realinhamento de voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, para acompanhar a Sra. Ministra Assusete Magalhães e dar parcial provimento ao recurso, ressalvado seu ponto de vista, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Assusete Magalhães, que lavrará o acórdão. Vencidos em parte os Srs. Ministros Og Fernandes e Francisco Falcão. Votaram com a Sra. Ministra Assusete Magalhães os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Herman Benjamin. Sustentaram oralmente o Dr. JOSÉ EDUARDO CARDOZO, pela parte RECORRENTE: DGL - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, Dr. ANTONIO AMARAL JUNIOR, pela parte RECORRIDA: COOPERATIVA DE PRODUCAO E DE COMPRA EM COMUM DOS EMPREENDEDORES DA FEIRA DOS IMPORTADOS DO DF-COOPERFIM e o Dr. ZELIO MAIA DA ROCHA, pela parte RECORRIDA: COMPANHIA IMOBILIÁRIA DE BRASÍLIA TERRACAP