IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º E 10, VIII, DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRETENSÃO DE REEXAME DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Ação Civil por Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra Klinger Luís de Oliveira Sousa, Secretário de Serviços Municipais, e a empresa Stemag Engenharia e Construções Ltda., visando à anulação do contrato de prestação de serviços de limpeza e jardinagem em praças e logradouros públicos, decorrente de licitação (concorrência pública) tipo "menor preço", cujo edital continha cláusulas restritivas que diminuíam a possibilidade de concorrência, limitando as eventuais empresas participantes do certame. 2. O juízo de primeiro grau julgou o pedido procedente para (fls. 2.136-2.138): a) decretar a nulidade do Processo Administrativo 21.132/98-8 e o Contrato 132/99, celebrado ente a Prefeitura Municipal de Santo André e a ré Stemag, bem como todos os termos aditivos e despesas decorrentes; b) condenar os réus, solidariamente, à devolução de todos os valores despendidos pela Administração Pública, em razão do aludido contrato e seus aditamentos; c) condenar os réus, solidariamente, na multa civil correspondente aos valores despedidos pela Administração Pública, em razão do aludido contrato e seus aditamentos; d) suspender por cinco anos os direitos políticos do réu Klinger Luiz de Oliveira; e e) proibir a ré Stemag de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. 3. O Tribunal estadual deu parcial provimento à Apelação da ora recorrente para determinar: i) a exclusão do dever de devolução dos valores (item "b" supra) e ii) diminuição da multa civil (item "c" supra) (fls. 2.354-2.371): "Ante todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos do apelante KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA e da STEMAG - ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA para, reconhecendo-os como incursos no artigo 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, cancelar a penalidade de devolução dos valores equivalentes ao contrato e fixar a multa civil em 30% do valor do mesmo, com os aditamentos, solidariamente, mantidas as demais penalidades elencadas na r. sentença. Sem condenação em verba honorária, eis que se trata de ação civil pública, ficando obrigado o recolhimento do preparo (e eventuais custas) após o trânsito em julgado (diferimento)". AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973 4. A Corte estadual não afirmou que decidia, exclusivamente, com base no deliberado pelo Tribunal de Contas, em procedimento no qual, de fato, não foi a recorrente parte. Apenas pontuou, em reforço argumentativo e com base nas lições de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, que o Judiciário chegava à mesma conclusão que a Corte de Contas no que tange à irregularidade do procedimento tido por ímprobo (os índices adotados no edital afugentavam concorrentes e limitavam o alcance da licitação), compreensão que só veio à tona após regular curso da Ação de Improbidade Administrativa, em que assegurada à recorrente plenitude defesa. Note-se, inclusive, que, após fazer as devidas referências a outras decisões do Tribunal de Contas no mesmo sentido, o acórdão enfrentou expressamente, com base em todos os elementos dos autos, a ocorrência da improbidade apenada, verbis: "2.2. No caso dos autos, 21 empresas retiraram o edital em cópia, mas somente 4 delas participaram do certame, uma foi desclassificada e outra não apresentou proposta alguma. Das duas propostas ofertadas, foi a apelante a vencedora. O Contrato foi, então, muitas vezes prorrogado. Quanto aos outros editais com 'ILC' e 'ILG' no mesmo patamar dos presentes autos, observando um a um vê-se que o objeto de cada uma das licitações, dos editais juntados aos autos, tem complexidade diferenciada em relação a este caso, que, por sinal, não tem complexidade alguma. E no caso dos autos, sequer justificação existe. Outros contratos com índices semelhantes juntados aos autos. A propósito, a fls. 1.309 (contrato da 'SABESP') o objeto ali é a 'execução de obras e coletores tronco, rede e ligação, emissores, estação elevatórias linhas de recalque, interceptores e interligações do sistema de esgotamento sanitário de S. José dos Campos...' ('Lote 1', com mais 5 lotes). A fls. 1.319 (SECRETARIA DE SERVIÇOS E OBRAS DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO) foi a '.. .construção de hospital municipal na Cidade Tiradentes'. A fls. 1.331 (MINISTÉRIO DA SAÚDE - FUNDAÇÃO NACIONAL DA SAÚDE - FUNASA) , foi a '...execução de obras para a implantação de sistema de água potável nas cidades de Breu Branco...'. A fls. 1.368 (MUNICÍPIO DE UBÁ - MG) '...serviços e obras de infra estrutura urbana e saneamento básico em UBÁ...'. A fls. 1.376 (MUNICÍPIO DE PETROLINA - PE), '...serviços de engenharia para implantação de sistema de esgotamento sanitário na cidade de Petrolina'. A fl. 1.699 (MUNICÍPIO DE AVARÉ - SP), '...obras e serviços destinados a recuperação de voçoroca e coleta do deflúvio superficial direto para mitigação de seus efeitos...'. A fls. 1.704, '...infra estrutura urbana e saneamento'. Fls. 1.717 (JUIZ DE FORA - MG) '...canalização e implantação do sistema viário no córrego...' etc. (...) O objeto em questão no Município de Santo André, muito mais simples, era a contratação de empresa para prestação de serviços de roçagem, fornecimento de equipes-padrão, fornecimento e manuseio de mudas em viveiro, aplicação de herbicidas e adubos, manuseio de mudas e serviços correlatos em praças e logradouros públicos. 2.3. Aliás, no próprio edital de fls. 1.761, juntado pelas partes, os índices de liquidez são, respectivamente 'ILC' e ILG', 1,0 e 1,0. Consigne-se que não houve justificativa técnica plausível para que, no caso em tela, fossem escolhidos índices elevados" (fls. 2.361-2.363). 5. Não há vício de fundamentação no tocante ao sancionamento aplicado, que certo ou errado, ocorreu na origem com base em motivação suficiente, sendo infringentes os aclaratórios opostos na origem, como reconhecido no acórdão de fls. 2.387-2.396, pois objetivavam revaloração das condutas perpetradas, e não propriamente supressão da omissão ou contradição existentes no aresto. 6. Inclusive é importantíssimo destacar que o TJSP não era obrigado a se manifestar sobre a necessidade de aplicação de penas diversas para a empresa e a pessoa física condenadas na medida de suas responsabilidade, tampouco sobre a incidência, ao caso, do art. 16 da Lei 7.4347/1985, pois que tais temas sequer haviam sido aventados pela ora recorrente na apelação da sentença (fls. 2.148/2.184). Logo, não havia a Corte de suprir omissão inexistente, considerando os limites de devolutividade do recurso de apelação. ALEGAÇÃO DE NÃO OCORRÊNCIA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º e 10,VIII, DA LEI 8.429/1992. SÚMULA 7/STJ 7.Em relação à configuração do ato de improbidade administrativa e elemento subjetivo, o Tribunal de origem foi categórico em reconhecer a presença do dolo: "4. Não olvidamos, na esteira das sempre esclarecedoras lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que mister à configuração do ato de improbidade administrativa a presença do elemento subjetivo por parte do sujeito ativo, isto é, dolo ou culpa. E, in casu, não obstante todo o alegado, inafastável a conduta ímproba do réu KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA .5. A apelante STEMAG ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA foi beneficiária do ato improbo. Houve o ato censurável e existe a responsabilização do agente político. A ciência da empresa era inequívoca e, mesmo assim, participou da licitação praticamente solitária. Em tudo anuiu, na licitação do modo que realizada, nas prorrogações etc. Como lembra Marcelo Fiqueiredo (o. cit., p. 58), a conduta do terceiro pode ser a de induzir ou concorrer com o ato de improbidade. Não há comprovação da indução, mas a apelante concorreu para o referido ato, sendo dele beneficiária"(fls. 2.365/2.366). 8. Nesse contexto de limitação cognitiva, a alteração das conclusões firmadas pelas instâncias inferiores poderia ser alcançada somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ (STJ, REsp 1.285.160/MG, Rel. Min. Herman Benjamin Segunda Turma, DJe 12/6/2013). ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 12 E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992 E ART. 16 DA LEI 7.347/1985. SÚMULAS 7/STJ E 211/STJ 9. Quanto às sanções aplicadas pelas instâncias ordinárias, o acórdão recorrido asseverou: "7. As penalidades previstas no artigo 12, II, da lei de improbidade não devem ser, necessariamente, aplicadas em conjunto. Assim, no caso, tendo em vista que o contrato foi cumprido e os serviços contratados foram executados, inviável a devolução do valor do contrato; também a penalidade da multa está por demais elevada, Data venia', sendo que o valor correto será o de 30% do valor do contrato com os aditamentos, frisando-se que houve o dano, apenas compensado, em parte, pelo cumprimento do contrato. O 'quantum' é fixado tendo-se em vista que o seu valor destina-se ao Município lesado. 8. Ante todo o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos recursos do apelante KLINGER LUIZ DE OLIVEIRA SOUZA e da STEMAG - ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA para, reconhecendo-os como incursos no artigo 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, cancelar a penalidade de devolução dos valores equivalentes ao contrato e fixar a multa civil em 30% do valor do mesmo, com os aditamentos, solidariamente, mantidas as demais penalidades elencadas na r. sentença. Sem condenação em verba honorária, eis que se trata de ação civil pública, ficando obrigado o recolhimento do preparo (e eventuais custas) após o trânsito em julgado (diferimento)" (fls. 2.370/2.371). 10. O entendimento firmado na jurisprudência do STJ é, como regra, de que modificar o alcance da sanção aplicada pela instância de origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstada nesta instância especial, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, na leitura do acórdão recorrido, nota-se a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Precedentes: STJ, REsp 1.685.324/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/11/2018; AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 22/5/2014; REsp 1.252.917/PB, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/2/2012; AgRg no AREsp 403.839/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 11/3/2014; e REsp 1.203.149/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 7/2/2014. 11. No caso, para se avançar sobre a pretendida aplicação distinta de sanções aos condenados seria necessário imiscuir-se no conjunto fático-probatório dos autos, o que, como visto, não é possível na via extraordinária, mormente porque não se vê desproporcionalidade das sanções aplicadas (que, inclusive, foram reduzidas pelo TJSP). 12. Outrossim, não se pode conhecer da ofensa ao art. 16 da Lei 7.347/1985 - já declarado inconstitucional pelo STF (Plenário. RE 1101937/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 7/4/2021) -, uma vez que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre o dispositivo legal cuja ofensa se aduz. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SIMILITUDE FÁTICA. SÚMULA 7/STJ 13. A apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ), como o que se afigura no presente caso, impede o conhecimento do Recurso Especial com base na alínea "c", III, do art. 105 da Constituição Federal. 14. No mais, a incidência do enunciado sumular 7 do STJ quanto à interposição pela alínea "a" obsta também a análise da divergência jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea "c" do permissivo constitucional, porquanto não é possível encontrar similitude fática entre o acórdão combatido e os arestos paradigmas, uma vez que as conclusões díspares ocorreram não em razão de entendimentos diversos, mas de fatos, provas e circunstâncias específicas do caso concreto. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021. TEMA 1.199/STF 15. Verificada a conduta dolosa do recorrente pela Corte de origem, inviável a determinação de baixa dos autos ao Tribunal a quo, para eventual juízo de conformação ao Tema 1.199 da Repercussão Geral e às inovações instituídas pela Lei 14.230/2021, uma vez que ausente, nos caso dos autos, hipótese de conduta culposa ou tipos dolosos extintos. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.283.265/PE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 25/10/2023. CONCLUSÃO 16. Agravo Interno não provido

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Afrânio Vilela, dando provimento ao agravo interno para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, o voto vogal do Sr. Ministro Francisco Falcão acompanhando o Sr. Ministro Herman Benjamin, negando provimento ao agravo interno, por maioria, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Ven cidos os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques e Afrânio Vilela. Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Teodoro Silva Santos. Votaram com o Sr. Ministro Herman Benjamin os Srs. Ministros Teodoro Silva Santos e Francisco Falcão.